Sentencia Civil Nº 161/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 52/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 52/2008

SEPARACIÓN NUM. 858/2005

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Angeles Barcenilla Visus

En Tarragona a veintinueve de abril de dos mil ocho.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Amanda representada en la alzada por el Procurador Sr. Aguilera Aguilera y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Gavín, contra la

sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en 5 julio 2007, en autos de Juicio de Separación nº 858/05

en los que figura como demandante D. Julián representado en la alzada por el Procurador Sr. Garrido Mata y

defendido por el Letrado Sr. García Martínez y como demandada Dª Amanda . Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Julián y la demanda reconvencional interpuesta por Dª Amanda, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de éstos, celebrado en Tarragona, el día 4 de octubre de 1997, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia sobre la hija menor se atribuye a la madre, manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad. 2.-Se fija a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares, en los términos especificados en los anteriores Fundamentos Jurídicos. 3.-El padre abonará una pensión de alimentos para la hija menor en la cuenta que la madre designe y dentro de los primeros cinco días de cada mes de 450 euros, cantidad que se actualizará en enero de cada año según varíe el IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. 4.-No ha lugar a la adopción de ningún otro tipo de medidas. No se hace condena en costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Amanda en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás personadas del recurso presentado para que formulase oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito formulando oposición al recurso interpuesto, interesando su desestimación.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Angeles Barcenilla Visus.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la recurrente los pronunciamientos de la sentencia de instancia que desestiman su peticiones formuladas en la demanda reconvencional relativas a que le fuera concedida una pensión compensatoria por desequilibrio económico, así como la indemnización compensatoria regulada por el artículo 41 del Codi de Familia, procediendo alterar el orden seguido por la apelante al articular los motivos de su recurso, dada la interrelación existente entre ambas instituciones, como resulta del art. 84.2.2 del texto legal citado, según el cual para fijar la pensión compensatoria se ha de tener en cuenta, si es el caso, la compensación económica prevista en dicho precepto, y comenzar así por el pronunciamiento concerniente a la indemnización compensatoria, con el que discrepa la recurrente por entender acreditada su dedicación exclusiva a la familia durante más de cinco años, así como el enriquecimiento injusto del Sr. Julián quien constante matrimonio, adquirió la vivienda que constituyó el domicilio familiar la que posteriormente vendió obteniendo un beneficio neto de 137,631,67?, del que considera le corresponde el 10%.

Como ya dijimos en la sentencia de 23 de febrero de 2007 , al examinar los requisitos de la indemnización del artículo 41 C.F . "El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado doctrina sobre esta figura, así en la sentencia de 31 de octubre de 1998, con referencia a su anterior regulación en el artículo 23 de la Compilación, ya indicaba que, a diferencia de la pensión compensatoria, la medida que nos ocupa compensa desequilibrios pasados, pues "corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente" y en la sentencia de 27 de abril de 2000 la califica como un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, vigente, enunciando los requisitos de la misma: 1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio; 2.- Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente; 3.- Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges. A estos requisitos, que expresamente mentaba el texto del artículo 23 de la Compilació añade el artículo 41 otro: 4.- Que esa desigualdad patrimonial implique un "enriquecimiento injusto", y sobre esto último añade que "la concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1995, 19 de febrero de 1996 y 5 de mayo de 1997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio familiar."

El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y, detectada la desigualdad entre ambos, se procederá a la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja ya que previamente deberá efectuarse una especie de liquidación del régimen de separación, comparando los bienes privativos de cada cónyuge y los comunes, repartiéndose éstos y determinándose el valor de cada patrimonio privativo, efectuándose posteriormente la oportuna deducción determinante de la diferencia o desigualdad patrimonial." Ahora bien, además de todas las condiciones exigibles y las consideraciones expuestas, es imprescindible para la concesión de esta pensión indemnizatoria que el cónyuge que la solicita haya contribuido al trabajo en el hogar familiar de forma primordial pues la finalidad de esta figura es la de compensar un trabajo que no está remunerado y que es imprescindible para que el otro cónyuge dedique su esfuerzo, sin perturbaciones, a la creación de riqueza para el sustento e integración social de la familia. Así pues el TSJ de Catalunya ha declarado que "aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment."

Es preciso por tanto que se demuestre por la parte que solicita la prestación, que tal incremento patrimonial se ha producido, precisamente, como consecuencia de la especial dedicación de la esposa al trabajo para el cónyuge, al hogar y a la familia, puesto que no estamos ante una regla abstracta de compensación de desigualdades económicas, sino ante una regla de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes típico de Cataluña.

Pues bien en el presente caso, el primer problema con el que nos encontramos a efecto de resolver la cuestión controvertida es que, no se ha practicado prueba alguna a efectos de determinar cual sea el valor del patrimonio privativo de la recurrente, por lo que resulta imposible efectuar una comparación entre el mismo y el del Sr. Márquez, de la que pudiera resultar la desigualdad en la que aquélla funda su pretensión.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la dedicación de la esposa a la familia, del certificado de su vida laboral resulta que causó alta en la seguridad social en 1985, se casó en octubre de 1997 mes en el que causó baja, percibiendo prestaciones por desempleo hasta julio de 1999. Posteriormente existe un periodo sin cotizaciones, hasta el 1.3.2003, cuando se incorpora de nuevo al trabajo. Durante éste periodo de tiempo están conformes las partes en que la esposa se dedicó al cuidado de la hija común. Mas durante los referidos años el esposo contribuyó con su sueldo al levantamiento de las cargas del matrimonio, adquiriendo con dinero privativo la vivienda que constituyó el domicilio familiar en la que la recurrente residió durante los años de convivencia junto con sus dos hijos menores, habidos de su anterior matrimonio a los que según manifiesta el Sr. Julián y no niega la contraparte mantuvo éste último con su salario que constituía la única fuente de ingresos de la familia, habiendo aquél facilitado a la recurrente su reincorporación al mercado laboral, avalando el préstamo que la misma solicitó para financiar el negocio que en la actualidad constituye su fuente de ingresos ,circunstancias estas que llevan a esta Sala a concluir con la Juzgadora a quo, la improcedencia de la indemnización solicitada, teniendo en cuenta que en todo caso la recurrente ha sido convenientemente remunerada, por los años de dedicación a la familia.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria asimismo solicitada por la recurrente en su demanda reconvencional y denegada en la instancia ,considera aquélla que la Juzgadora a quo ha incurrido en error al valorar la prueba por cuanto como resulta de la documentación por la misma aportada, con anterioridad al matrimonio trabajó de manera regular hasta dos meses antes del nacimiento de su hija, habiéndose dedicado durante cinco años y medio exclusivamente a su cuidado, disfrutando el Sr. Julián de unos elevados ingresos durante su trayectoria profesional, siendo incierto que antes de la separación estuviera totalmente reincorporada a la actividad laboral, por cuanto fue a mediados de 2003 cuando reinició su actividad y evidente el desequilibrio que la separación produce, ya que en el año 2004 percibió unos ingresos de 11.000 euros siendo así que en el mismo año los del Sr. Julián ascendieron a 44000?, habiendo durado el matrimonio 7 años, no habiendo acreditado la contraparte, la convivencia similar a la marital de la misma con otra persona.

Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora.

Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida (sentencia de 6 de febrero de 1998 : "es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal pero sin que dicha finalidad correctora de desequilibrio pueda identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniformante".

Así en el presente caso es un hecho admitido por ambas partes y resulta de la documentación aportada junto con el escrito de contestación a la demanda que la recurrente trabajó con anterioridad a la celebración del matrimonio concretamente y como la misma afirma desde el año 1985 hasta 1997, cesando en su actividad en octubre de dicho año. Asimismo están conformes los litigantes en el hecho de que durante el periodo de inactividad laboral la recurrente se dedicó al cuidado de la hija común del matrimonio, regentando en la actualidad y desde el mes de marzo de 2003 dos negocios en la localidad de Tarragona, para cuya financiación suscribió un crédito con la entidad "la Caixa" suscrito por el Sr. Julián en calidad de fiador solidario y que ha sido cancelado por la recurrente.

A la vista de tales datos y aplicando la doctrina anteriormente expuesta, no puede en modo alguno admitirse que la separación haya producido a la recurrente un desequilibrio económico que deba de ser compensando por cuanto aún cuando la misma cesara durante un tiempo en su actividad laboral es lo cierto que se reincorporó constante matrimonio al mercado laboral, regentando en la actualidad dos negocios destinados a la venta de muebles y objetos de decoración, por lo que no puede entenderse que el matrimonio haya supuesto para la misma pérdida de oportunidades ni frustración de expectativas económicas, máxime teniendo en cuenta que el documento que señalado con el nº 7 acompaña a su contestación a la demanda consistente en la declaración de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2004, no resulta clarificador ni justificativo de los reales ingresos que la recurrente obtiene por la explotación de sus negocios por cuanto del citado documento se desprende que tributa bajo el sistema objetivo de módulos, por lo que en el mismo se reflejan los ingresos mínimos que la recurrente percibe, sin que al margen de la expuesta se haya practicado prueba alguna de la que pudiera deducirse cual sea verdadero nivel de vida de la recurrente, constando en el informe emitido por el Equipo Técnico que sus hijos fruto de su anterior matrimonio de 19 y 16 años no conviven con la misma sino en un domicilio cercano, deduciéndose en cualquier caso de lo actuado que ambos litigantes tienen medios suficientes para atender a sus propias necesidades y la prueba de ello lo constituye, no sólo los ingresos de uno y otro cónyuge habiendo razones para presumir que la recurrente obtiene por la explotación de sus negocios mayores ingresos que los acreditados, sino asimismo el que desde la ruptura de la convivencia conyugal en agosto de 2004, cada uno ha atendido a sus necesidades sin precisar ayuda económica del otro ni reclamarla, por lo cual y teniendo en cuenta que como hemos dicho no es la pensión compensatoria un mecanismo para igualar economías dispares, sino para compensar un desequilibrio que en el presente caso no se aprecia, no puede acogerse la pretensión revocatoria que articula la recurrente, debiendo confirmarse la sentencia de instancia en todos sus extremos.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el tenor de esta resolución que desestima el recurso interpuesto, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Dª. Amanda, contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia núm. CINCO de Tarragona , en los autos de juicio de separación contenciosa número 858/2005, CONFIRMAMOS la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.