Sentencia Civil Nº 161/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 129/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 129/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ

Procedimiento: nº 482/2008

Clase: juicio verbal (desahucio por falta de pago)

SENTENCIA 161/09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a ocho de mayo de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Yolanda , representada por el Procurador D. JOAQUIM

GARCÉS PADROSA y defendida por el Letrado D. JOSEP PUJOL SUREDA.

Ha sido parte apelada D. Domingo , representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendida por el Letrado D.GUILLEM BOSSACOMA XICOIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Yolanda contra D. Domingo .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Anna María Maestro, en nombre y representación de D. Yolanda contra D. Domingo :

Declaro resuelto el contrato de arrendamiento existente entre las partes y condeno a D. Domingo al pago de 1.021 euros correspondientes, a las rentas debidas, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia, devengando el total resultante el interés legal elevado en dos puntos hasta su completo pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la acción de desahucio por falta de pago y solo parcialmente la acción de reclamación de rentas y cantidades asimiladas por considerar que en cuanto a la mensualidad parcial del mes de mayo es compatible su compensacion con el pago de la factura de Cimasol. Y las demás rentas en particular las rentas no vencidas a la interposición de la demanda, porque conforme al art. 438.3.3ª LEC no se pueden reclamar rentas futuras que constituyen un débito no vencido y porque la versión del demandado en el sentido de que abandonó la vivienda en el mes de julio, residiendo desde entonces en la empresa de su hijo, en Palafrugell, se tiene por real tanto por aplicación del art. 304 de la LEC como porque ya fue negativa la diligencia de citación del demandado en la vivienda arrendada, el 24 de septiembre de 2008.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte actora cuestionando en primer lugar el criterio del órgano "a quo" en cuanto a la posibilidad de reclamar las rentas que vayan venciendo y resulten impagadas durante la tramitación del presente juicio hasta el total desalojo de la vivienda arrendada.

Ciertamente, de la interpretación del art. 22.4 , relativo a la enervación de la acción de desahucio por falta de pago de las rentas por puesta a disposición o abono de las cantidades reclamadas en la demanda y el importe de las que adeude en el momento de dicho pago, en relación con el art. 220 de la misma LEC que contempla las condenas de futuro en el supuesto de reclamación de prestaciones periódicas, se desprende que efectivamente se pueden reclamar en la demanda las rentas que vayan devengándose a lo largo de la tramitación del procedimiento y hasta que se produzca el desalojo de la vivienda, lo cual es acorde con el objetivo de este procedimiento de evitar la incoación de dos pleitos, ya sea para obtener la resolución contractual por un lado y el pago de rentas por otro, o la reclamación de las rentas que hayan ido venciendo durante el trámite, de no hacerse posible su obtención dentro de este procedimiento en que se ejercita conjuntamente la acción de desahucio y la de reclamación de rentas, incluidas las que se fueron devengando (venciendo) durante el presente pleito, tal y como consta expresamente en el Suplico de la demanda evitando así cualquier atisbo de incongruencia, art. 218.1 LEC .

TERCERO.- Sin embargo, el órgano "a quo" relaciona algún elemento periférico obrante en autos con las manifestaciones del demandado vertidas en el acto del juicio, para conforme al art. 304 de la LEC considerar admitidos tácitamente los hechos expuestos por el demandado en el acto del juicio ante la incomparecencia al mismo de la arrendadora demandante citada con el apercibimiento de que caso de no asistir personalmente y se propone y admite como prueba su interrogatorio, podrán considerarse como reconocidos los hechos del interrogatorio en los que hubiese intervenido personalmente y que le sean enteramente perjudiciales, tal y como disciplina el art. 304 LEC .

Alega la parte demandante que no consta en autos ninguna prueba que demuestre que el arrendatario abandonase la finca arrendada en el mes de julio del 2008, como tampoco consta en las presentes actuaciones la existencia de un tal Sr. Ruperto , que no ha comparecido como testigo, ni tampoco consta en las actuaciones prueba de que la demandante haya recibido las llaves de la vivienda arrendada, ni que el demandado viva desde julio de 2008 en la empresa que su hijo posee en Palafrugell, calificando de excesivo, desmesurado e injustificado y no debidamente razonado el uso que ha hecho el Juzgador "a quo" de la facultad extraordinaria que le otorga el art. 304 LEC .

No comparte la Sala el criterio de quien recurre, porque cuando el art. 304 de la LEC regula la posibilidad de la "ficta confessio" ante la incomparecencia o la admisión tácita de los hechos, una vez hecho el apercibimiento previo, está atribuyendo una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, no siendo, por ser potestativa, susceptible de ser revisada en casación, SSTS 3-7-2003, 21-5-2007, 15-7-2000, 1-2-1999 , entre otras.

La incomparecencia de la actora y el resultado de la citación cursada en su día al arrendatario en la dirección de la finca arrendada, en la cual se hace constar por diligencia del Agente Judicial que personado en el domicilio que consta en la C/ DIRECCION000 , urb. DIRECCION001 , NUM000 , le han manifestado que Don. Domingo ya no vive en este domicilio y que actualmente vive en Palafrugell, C/ DIRECCION002 NUM001 ; unido a las manifestaciones del demandado vertidas en la prueba de interrogatorio de parte en el acto del juicio, en relación con el reconocimiento de la falta de pago de las rentas del mes de junio y de julio; la compensación de la renta parcial pendiente del mes de mayo con el importe de la factura aportada de la empresa Climasol vinculada al demandado, coincidentes en cuanto a su cuantía, por así haberse acordado entre las partes; la entrega de las llaves a la parte demandante a través de un concido de ambos y la residencia a partir de julio en la sede empresarial de su hijo en Palafrugell, que viene a corraborar la certificación del Agente Judicial en la diligencia negativa de traslado de la demanda y citación para la celebración de la vista, constituyen argumentos suficientes para que el Juzgador haga uso de esa facultad discrecional que el citado precepto le concede, art. 304 LEC , teniendo en cuenta que no existe auténtica contradicción con el resultado de otras pruebas y que en un procedimiento con origen en un contrato de arrendamiento verbal en el que la prueba documental es bastante escasa, cobra mayor relevancia la prueba de interrogatorio de parte que se valorará conforme a las reglas de la sana crítica sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 304 de la LEC , (art.316.2 LEC ), dándose la circunstancia de que la demandante no compareció sin motivo que la justifique.

CUARTO.- Por lo tanto, en el caso examinado concurren todos los presupuestos para que se haga efectiva la "ficta confessio", pues se da la incomparecencia de la parte actora citada, que aun representada por procurador debía comparecer a la vista en previsión de que en ella se propusiera y se admitiera su interrogatorio; no se ha aportado justificación de la incomparecencia; y se ha producido el oportuno apercibimiento de tener por reconocidos los hechos en que hubiese intervenido personalmente si no asistiere personalmente al juicio.

Consecuentemente, considera este Tribunal que el criterio del órgano "a quo" es acorde a las circunstancias concurrentes y no está contradicho por las restantes pruebas y en particular por los recibos de consumo de luz y agua ya que existiendo un único contador para medir el consumo tanto de la arrendadora como del arrendatario, de los consumos que se acreditan no se puede desprender la continuación o no en la ocupación de la vivienda por parte del Sr. Domingo a partir del mes de julio, pues desconociéndose el consumo de cada uno, arrendadora y arrendatario, el fluido consumido, con incremento sustancial en algún período no controvertido como arrendaticio, no permite inferir la ocupación o no de la vivienda por parte del arrendatario, como tampoco el consumo de agua que disponía también de un único contador del suministro.

Examinado el acervo probatorio por la Sala y visionado el soporte informático de la vista, se da la circunstancia de que solo se escucha en el acto del juicio la voz de la Juzgadora, siendo de imposible percepción la de los letrados y del demandado que fue sometido al interrogatorio de parte.

Ante las manifestaciones de este en el sentido ya referido que la Sala conoce por haber sido consignadas en la sentencia apelada, la comparecencia de la arrendadora se hacía necesaria para responder a los hechos sostenidos por el demandado, en el sentido de que dejó la vivienda que solo ocupó hasta julio de 2008 inclusive; que devolvió las llaves a través de un amigo común Don. Ruperto , cuya citación como testigo al acto del juicio se promovió por el demandado, sin que dicho testigo compareciera por causa que se desconoce pese a haber sido citado por el Juzgado; que adeuda las rentas de junio y julio, no así la parte reclamada de mayo por haber acordado su compensación; que de la renta se abonaban 50 euros al mes correspondientes a agua y electricidad, por acuerdo.

Las respuestas a estos hechos que debía efectuar la arrendadora, no se produjeran al no comparecer esta cuando la naturaleza verbal de la relación que vinculaba a las partes y el apercibimiento pertinente de posible reconocimiento de los hechos del interrogatorio permitían apreciar y advertían de los eventuales perjuicios que pudieran irrogar la incomparecencia de la parte.

Pese a ello, la arrendadora no compareció injustificadamente al acto del juicio y la Juzgadora hizo uso de la facultad que legalmente tiene reconocida sin que en esta segunda instancia se aprecien motivos para censurar el uso de tal facultad dadas las circunstancias del caso ya reseñadas y la falta de lógica y razonabilidad en las apreciaciones de quien recurre que trata de suplir a través de su recurso, las respuestas al interrogatorio de parte que no pudo llevarse a cabo en el momento procesal oportuno por la incomparecencia de la demandante.

Por otra parte, los acuerdos verbales aparentemente discrepantes y sobre los que no se pronunció personalmente la arrendadora en el acto del juicio al no comparecer, tratan de presentarse como más lógicos y racionales los referidos en el escrito de demanda, particularmente los relativos al sistema de pago de los consumos de agua y luz, reflejados en un único contador, cuando es mucho más razonable el sistema afirmado por el demandado de abono de una cantidad fija mensual de 50 euros en tal concepto, pues la referencia al aumento de consumo que el arrendamiento supusiera respecto a los recibos que hasta entonces pagaba la arrendadora, sin especificación alguna del importe de los recibos de referencia, (todo ello en el marco de una relación verbal y no documentada), convierte en ilusorío el sistema de pago del consumo en la forma que plantea la parte recurrente y mucho más lógico y racional en el modo indicado por el arrendatario que además se ajusta a la cuantía fija mensual que venía abonando de 500 euros al mes de los que 50 euros corresponderían a consumo mensual de agua y luz.

Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso, confirmada la sentencia apelada incluida la actualización de la renta correspondiente únicamente al mes de julio por las razones que se argumentan en la misma y conforme al Fallo de dicha resolución.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D.JOAQUIM GARCÉS PADROSA, en nombre y representación de Dña. Yolanda , contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008 , del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ dictada en los autos de juicio verbal (desahucio por falta de pago) nº 482/2008, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán presentarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.