Sentencia Civil Nº 161/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 557/2008 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 557/2008

ORDINARIO NUM. 695/2006

EL VENDRELL NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 25-5-2009

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo representado en la instancia por el Procurador D. José Román Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de El Vendrell, en fecha de 11-12-2007, en autos de juicio ORDINARIO núm. 695/06 en los que figura como demandante D. Eliseo y como demandado GABRIEL IBÁÑEZ SCP.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimar íntegramente la demanda presentada por Dº Eliseo , representado por Dº José Román Gómez, Procurador de los Tribunales, contra Gabriel Ibáñez SCP, representada por Dº Manuel Dionisio Borrell, Procurador de los Tribunales, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario, imponiéndose las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que el explotador del negocio de la finca de la que se reclaman las cantidades por rentas debidas, Sr. Romualdo , reconoce que se dejó de pagar al apelante desde septiembre 2004 y definitivamente desde agosto 2006; 2) que los gastos que genera la finca son inferiores a los rendimientos que la empresa genera; 3) no se ha tenido en cuenta la tacha del testigo Sr. Jenaro -cuñado del Sr. Eliseo , apelante, y cotitular de la nave en cuestión- por enemistad manifiesta con el Sr. Eliseo ; Don. Jenaro manifestó que no se paga alquiler por la nave, lo que a criterio del apelante no es cierto; 4) que dejaron de pagarle el alquiler como represalia de vallar el Sr. Eliseo un terreno contiguo; que al principio se les dejó en precario bajo condición de que cuando el negocio fuera bien pagarían un alquier, como así lo hicieron durante un tiempo; 5) que el documento de 1982 se refería al total de una finca indivisa (casas, terreno y nave), pero que ya no está en vigor al alterarse esta organización y al quedar dichas propiedades divididas horizontalmente; 6) que no se ha tenido en cuenta el documento de E-informa que señala que la finca está efectivamente en alquiler; 7) que el documento de división horizontal donde se señala que el local no está en alquiler es un error.

A estos argumentos se opone la apelada, en el siguiente sentido: 1) Que nunca se ha pactado el pago de un arrendamiento por parte de la Sociedad Civil Privada Gabriel Ibáñez SCP, porque el conjunto inmobiliario formaba parte del abuelo de los actuales explotadores de la nave quien lo dejó a los hijos pero se escrituró a nombre de yernos y nuera; y en la escritura pública así consta que no haya arrendatarios; 2) señala que el dinero que entregaban al Sr. Eliseo era para cubrir los gastos de "compra de material" y de "pequeñas reparaciones que se realizan sin factura" y que en lugar de invertirlas en el complejo, el Sr. Eliseo se las quedaba.

SEGUNDO.- Toda la apelación se centra en un pretendido error en la apreciación por parte del juzgador de instancia de las pruebas practicadas. Se trata de dilucidar, al fin y al cabo, si existe contrato de arrendamiento entre la demandada/apelada y el demandante/apelante, único título por el que se justifica la reclamación del pago de las cantidades de renta debidas. Según el art. 217 LEC corresponde probar a quien alega. De esta manera tenemos:

a) Que en el folio 12 de autos, correspondiente a la escritura notarial de división horizontal de la finca (2004) aportada por la demandante se señala que la totalidad de la finca entonces carece de arrendatarios, sin que se presente nota o certificación registral contradiciendo este extremo, sin poder considerar suficiente para contradecir a la escritura notarial la información que el documento e-informa aporta (folio 85) por ser de carácter privado y no justificar el origen del título que pretenden que sea de arrendamiento.

b) Que el demandante/apelante ha venido cobrando una serie de cantidades (que oscilan entre 250 euros y 400 euros) con cierta irregularidad (mensualmente o con intervalos algo superiores) a través de entidad de crédito por parte de la demandada/apelada (folios 34 a 39), afirmándose por parte de aquél (y aportando documento de producción propia en folio 47) que en otras ocasiones se había pagado en mano y en otras no se había satisfecho nada, lo que se reclama.

c) Según el acuerdo 15 del documento acordado por los copropietarios de casas, terreno y naves, la nave se puede alquilar, siempre que se acuerde por unanimidad (folio 90).

d) Según el testigo Don. Romualdo , uno de los explotadores de la sociedad demandada, reconoce que hubo un acuerdo para pagar al demandante/apelante unas cantidades para satisfacer los gastos que va originando la nave (DVD 4:47) y en 2004 o en 2006 se dejó de pagar porque el demandante no pagaba los gastos con ese dinero (DVD 6:00). Dice que sólo se había pagado por banco y no periódicos sino cuando se podía (DVD 7:25). Dice que ocupaban la nave gratuitamente por la buena fe y parentesco del demandante (DVD 8:50).

e) El demandante señala que los 4 primeros años hasta julio 1995 se les cedió gratuitamente y hasta 2001 acordaron con el Sr. Romualdo el pago de 5.000 ptas/mes (unos 30 euros/mes) y a partir de entonces 35.000 ptas/mes y desde entonces una subida anual del IPC; todos estos acuerdos eran verbales (DVD 11:00) y no se contó con el consentimiento del resto de los otros dos copropietarios (DVD 13:00), lo que incumple el acuerdo de 1982. También dice que él se encarga del pago del IBI de la nave (DVD 16:51). Lo declarado por el demandante, queda corroborado por la declaración de su hijo (DVD 23:40).

f) El testigo Sr. Jenaro , cotitular de la nave y tío Don. Romualdo , atestigua que sus sobrinos tenían la posesión gratuita de la nave desde un principio (DVD 34:00) y que nunca la nave se ha alquilado ni nunca ha cobrado renta del inmueble a sus sobrinos, actuales ocupantes de la nave (DVD 34:50). El acuerdo de 1982 dice que no se alteró ni tampoco ha consentido nunca que se alquilase la nave (DVD 35:00) y que las cantidades aportadas al demandante han sido siempre por gastos de impuestos y seguros y desperfectos y obras (DVD 36:20).

TERCERO.- En la presente litis debe dirimirse, pues, si estamos ante un precario o ante un arrendamiento, dado que el comodato es esencialmente gratuito (art. 1740 CC ; SSTS 13-4-2009 y 2-10-2008 ). De manera que la existencia de un contrato de arrendamiento desde 2001 -momento en que el mismo apelante señala que se pasó de cesión gratuita a cobrarles una renta por alquiler- debe probarse por quien alega (art. 217 LEC ). El demandante, hoy apelante, aporta como única prueba el cobro de unas cantidades, más o menos periódicas con cuantías dispares, lo que él considera como renta. Pero, considerando adecuado el argumento del juzgador de instancia, dos son los importante elementos a tener en cuenta: por un lado, en la escritura pública de 2004 de división horizontal de la totalidad de la finca el notario hace constar que no existen arrendamientos sobre la finca; por otro, en 2001 aún estaba plenamente en vigor -queda desvirtuado aquí que en 2004 quedase derogado dicho acuerdo tácitamente- el pacto al que llegaron los tres cuñados para requerir la unanimidad para proceder a arrendar la nave, lo que no se consigue porque uno de ellos, Don Jenaro , declara que no dio su consentimiento ni para alterar este régimen ni para aceptar el arrendamiento; y aunque se pudiese entender que sólo se reclaman rentas desde 2004 (ver documento 10 de la demanda que coincide en cuantía con el petitum), lo cierto que el demandante hoy apelante no puede arrendar unilateralmente una finca que tiene en condominio indubitado y no ha acreditado haber conseguido las mayorías necesarias (de la declaración Don. Jenaro se desprende más bien lo contrario; y él mismo declara que no ha obtenido el consentimiento del resto de copropietarios), todo ello conforme al art. 398 CC , hoy el art. 552-7 CCC . Tampoco puede desprenderse de lo obrado en autos que las cantidades pagadas fueran en concepto de arrendamiento no sólo por su frágil regularidad (hay meses que la empresa demandada paga 0), sino también por la diferencia en las cuantías, lo que evidencia que efectivamente fuesen cantidades satisfechas para indemnizar al copropietario por los gastos del uso del precario más que de rentas de un arrendamiento (STS 12-2-1999 , para el caso de pagar indemnizaciones por continuar ocupando indebidamente un inmueble tras la finalización de un arrendamiento). Es más, según la STS 6-11-2008 , entre otras, "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre de quien paga", lo que no ha quedado verificado en el presente proceso.

CUARTO.- A tenor del presente fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , se condena a las costas de esta instancia a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de El Vendrell, en fecha de 11-12-2007, cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.