Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 38/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00161/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000083

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000866 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 161

En Burgos a quince de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000866 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo 0000038 /2010, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES JORGE MADRIGAL, S.L. representada por el procurador D. FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ, y como apelado D. Juan Luis representado por el procurador D. CARLOS APARICIO ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. DANIEL VALLE ROBLES. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por DON Juan Luis , como parte demandante, frente a la entidad CONSTRUCCIONES JORGE MADRIGAL S.L., como parte demandada, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 35.571,86 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde ese momento hasta su total cumplimiento; todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Construcciones Jorge Madrigal S.L. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25-3-2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que obliga a la parte demandada a devolver el exceso de las cantidades facturadas en la ejecución de la obra realizada en la vivienda del actor, y que según el perito judicial ascienden a la cantidad de 35.011,69 €.

SEGUNDO.- Se alega por la parte apelante que no concurren los requisitos para la apreciación del pago de lo indebido del artículo 1895 del Código Civil , porque debidas las cantidades en virtud del contrato de obra, fue la parte actora la que voluntariamente las pagó contra la presentación de las facturas, por lo que no puede alegar error en el pago, y debe quedar vinculada por los actos propios que le llevaron al pago voluntario de las facturas.

La aplicación del artículo 1895 del Código Civil regulador del pago de lo indebido al supuesto de autos no es del todo correcta, pues el artículo 1895 se encuentra entre las obligaciones que se contraen sin convenio, y en el presente caso la acción surge en el marco de un contrato de obra celebrado entre las partes. La acción de devolución de lo pagado en exceso, como la acción que tiene el contratista al que se le ha pagado menos cantidad de lo debido, surge en aquellos casos en los que falta la determinación del precio del contrato de obra, bien porque la obra no se ha contratado con un precio fijo o a tanto alzado, bien porque, habiéndose fijado el precio de cada unidad de obra, no se han determinado de antemano las mediciones a realizar, o bien porque ni se han fijado mediciones ni el precio de cada unidad. En todos estos casos se reconoce a cada una de las partes, tanto al contratista o constructor como al comitente o propietario, la facultad de revisar al alza o a la baja las cantidades facturadas o entregadas a cuenta. En realidad el derecho que tiene cada una de las partes es un derecho a la liquidación de la obra, sin que puedan considerarse inamovibles, como pretende la parte apelante, los pagos que a lo largo de la obra se han hecho al constructor. No puede haber tal inamovilidad cuando no se ha determinado el precio de la obra, de forma que este solo puede conocerse por lo que al final de la obra acuerden las partes, o en su defecto mediante tasación pericial.

Por esta razón las facturas o certificaciones parciales no representan obras definitivamente liquidadas y pagadas, salvo que las mismas se refieran a unidades de obra que ya no van a experimentar ninguna modificación, en cuyo caso sí puede considerarse el pago, no como pago a cuenta, sino como pago de una deuda líquida y exigible. Sin embargo, en la mayor parte de los casos las cantidades que figuran en facturas o certificaciones son solo unidades parciales, es decir unidades no completas, que se incrementan con nuevas unidades en las siguientes certificaciones, de forma quo solo al final de la obra puede conocerse el valor total de la unidad de obra de que se trate. Esta forma de facturar, que es la normal en todas las obras de construcción, es también lo que ha sucedido en la obra litigiosa. Aquí cada una de las cinco facturas emitidas por el contratista, y pagadas por la propiedad, no representan unidades completas y terminadas de la obra realizada, no solo porque la obra es única (la reforma de la vivienda del demandante), sino también porque las mismas unidades de obra aparecen recogidas en distintas facturas (solados, tabiquería, cerramientos, etc...). En esa situación ninguna unidad de obra se paga por la propiedad completamente terminada hasta que toda la obra se acaba, y por eso solo al final de la misma puede conocerse el precio de cada unidad de obra, y de la obra en su conjunto, que serán la suma del valor de cada una de las unidades.

TERCERO.- En la alegación segunda del recurso sigue diciendo la parte apelante que "los pagos realizados por el actor de los importes de las facturas emitidas por la entidad demandada en modo alguno constituían cantidades entregadas a cuenta de los trabajos efectuados, a resultas de la comprobación y liquidación final, sino que tenían como finalidad abonar los trabajos que real y efectivamente se habían ejecutado, y cuyas mediciones y comprobaciones parciales se iban realizando, tal y como hemos dicho en el motivo anterior, que tenían su fiel y exacto reflejo en las facturas emitidas por mi representada, y en las que no se contemplaba ningún exceso en los metros o unidades facturadas ni en el precio (...)".

Sigue diciendo la parte demandada que las facturas no eran liquidaciones parciales, sino representativas de obligaciones de pago independientes, que se liquidaban sin esperar a la terminación de la obra. Sin embargo a continuación la parte apelante explica la forma en la que las facturas se confeccionaban de una forma que no cuadra con esa manera de proceder. Dice la parte apelante que "las mediciones y comprobaciones parciales se iban realizando", y que estas tenían su fiel reflejo en las facturas. Con lo anterior lo que se dice es que estamos ante el sistema de fijación del precio de la obra por unidad de medida o número en función de las unidades de obra realizadas. Pues bien, como hemos dicho este sistema de fijación del precio de la obra no es compatible con unas unidades de obra que no se definen de una forma completa hasta el final de la obra, de forma que solo al final de la obra puede conocerse el número de mediciones. Por esa razón cada una de las facturas no son representativas de una obligación de pago independiente, sino que la obligación de pago es una y única, y esta solo se conocerá al final cuando se termine la obra.

En segundo lugar existe otro obstáculo para considerar que cada factura representa una obligación de pago independiente. Aunque cada factura se correspondiera con una unidad de obra completa y terminada, el precio de la factura se determina por referencia al valor del m2. Es decir, se parte de una determinación del precio, no en función de la unidad de obra completa (solado de gres en el garaje, solado de gres en el merendero, etc...), sino en función del precio de solado por m2, lo que por otra parte es lo normal cuando hablamos de un precio fijado por unidad de medida o número. Sin embargo, esto último exige un pacto previo sobre el valor de cada unidad de medida (m2), que en este caso falta. Es decir, lo que pretende la parte apelante es facturar una obra como si se tratara de una obra ajustada a tanto alzado, en cuyo caso el precio es fijo e inamovible, cuando en realidad está facturando por unidad de medida, y esto exige, no solo conocer el número exacto de unidades, sino también el acuerdo sobre el precio de cada unidad. En el supuesto de autos ningún acuerdo existe sobre el valor del m2 de cada una de las unidades de obra; son valores que aparecen fijados de forma unilateral por el contratista, posiblemente para hacerlos coincidir con la cantidad previamente facturada.

CUARTO.- Por todo lo anterior se desestima el recurso con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don marcos María Arnáiz de Ugarte contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 866/2008 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.