Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 85/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 85 de 2010

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 322 de 2008

SENTENCIA NÚM. 161 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día once de Septiembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 322 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, "Parkings Castelló S.L.", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Teresa Díaz Porcar y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Jesús Benedito Prades, y como apelados, Don Victorio , Don Luis Alberto y "Parkings y Marquesinas S.L.", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Joaquín Martín Ortíz.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. Díaz Porcar, en nombre y representación de PARKINGS CASTELLO SL, contra D. Victorio , D. Luis Alberto y la mercantil PARKINGS Y MARQUESINAS SL, debo adoptar los siguientes pronunciamientos definitivos:

Declarar la deslealtad de las conductas verificadas por los demandados PARKINGS Y MARQUESINAS SL y D. Luis Alberto consistentes, por un lado, en utilizar el signo distintivo Imcasa para comercializar sus productos y servicios y, por otro, presentarse con el origen y experiencia empresarial correspondientes a la demandante PARKINGS CASTELLÓ SL, por resultar idóneas para crear confusión con las prestaciones de idéntica naturaleza que realiza la actora reseñada.

Ordenar a los demandados referidos a que cesen en dichas actuaciones, debiendo abstenerse de utilizar la denominación Imcasa como nombre de dominio a los efectos de comercializar idénticos productos y servicios que los de la demandante, incluida su utilización en esos términos para redirigir a otras páginas Web destinadas a idénticos efectos, y como parte del rótulo del establecimiento que detentan a los mismos fines, procediendo igualmente a eliminar dela página Web de Parkings y marquesinas SL las menciones relativas a su experiencia de más de treinta años y a su condición de heredera de Altos Hornos de Vizcaya SA en los términos en que las ha plasmado.

Absolver al codemandado D. Victorio de los pedimentos formulados en su contra.

No haber lugar al resto de pronunciamientos postulados en la demanda.

Imponer a la parte actora las costas procesales devengadas por la pretensión dirigida contra D. Victorio , sin expresa imposición del resto de las causadas durante la tramitación del presente procedimiento.- Notifíquese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de "Parkings Castelló SL.", se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo con el suplico de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la demandante y sin especial pronunciamiento respecto de las causadas en apelación.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 15 de Marzo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de Abril de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de Abril de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La mercantil Parking Castelló S.L. planteó demanda ejercitando diversas acciones de competencia desleal frente a D. Victorio , a D. Luis Alberto y a la mercantil Parkings y Marquesinas S.L., por haber realizado actos que indicaba podían causar confusión, entre ambas mercantiles y también por la realización de actos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, de forma que interesaba se declarara desleal las conductas desarrolladas por los demandados y que describía en la demanda, y que se les condenara a cesar en la realización de tales practicas que calificaba de desleales y a la eliminación de los efectos de los actos desleales, con la prohibición de la utilización de la denominación de la marca IMCASA, como nombre de dominio y como parte del rótulo del establecimiento, así como a la eliminación de las afirmaciones contenidas en la página web de Parkings y Marquesinas S.L., que pudieran inducir a confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento de la actora.

Se pedía también la condena de los codemandados a eliminar de la página web de Parkings y Marquesinas S.L. todos los planos que en ella se contienen, absteniéndose de hacer uso comercial de ellas, y condenándoles a que abonen a la actora la cantidad de 501'76 €, importe de la factura del acta notarial que se ha acompañado a la demanda y a que se proceda a la inclusión del texto de la sentencia que se dicte en la página web de la mercantil demandada durante un plazo de dos meses o el que el Juzgado decida, eliminando a partir de ese momento la página web www.imcasa.es, o alternativamente que se publique el texto de la sentencia en un diario de alcance nacional.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado D. Victorio , al no haberse acreditado su participación en los actos de competencia desleal imputados, tratándose de un mero socio minoritario de la nueva empresa constituida, imponiendo las costas de este codemandado a la parte actora.

Aprecio que sí que concurría el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , al haber realizado actos de otros demandados idóneos para crear confusión con la actividad, prestaciones o el establecimiento ajenos, de forma que estimó parcialmente la demanda frente a los otros dos codemandados y declaró desleales las conductas consistentes en la utilización del signo distintivo IMCASA para comercializar sus productos y servicios y por presentarse con el origen y experiencia empresarial correspondiente a la actora, ordenando el cese de dichas actuaciones y rechazó el resto de pronunciamientos de la demanda, no realizando expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Frente a esta resolución la única parte que ha planteado recurso de apelación ha sido la demandante, Parkings Castelló S.L., que fundamenta en varios motivos por los que pretende que la estimación de la demanda sea íntegra, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

Así en el primer motivo rechaza la parte que se haya acogido la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Victorio , cita para ello el contenido del artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal ) y establece como datos que no se han tenido en cuenta que fue él quien decidió con su hijo la constitución de la mercantil demandada, estableciéndose ellos desde ese momento por su cuenta, atesorando el Sr. Victorio una amplia experiencia en la llevanza de empresas del sector de la fabricación de marquesinas y aparcamientos metálicos por su trabajo y participación en la entidad demandante.

Y subsidiariamente pide que si se mantuviera la estimación de la excepción que no se impongan las costas de la primera instancia de ese codemandado a la parte actora por la existencia de dudas de hecho.

En segundo lugar alega la infracción del artículo 11-2 de la Ley de Competencia Desleal y la existencia de error en la valoración de la jurisprudencia, al incluir en la página web de la entidad demandada una serie de planos realizados por diversas personas que han desempeñado o desempeñan su trabajo al servicio de la sociedad demandante, de forma que se ha producido un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, lo que es diferente a los posibles derechos de exclusiva sobre dichos planos o de que se trate de planos estandarizados o que carezcan de complejidad.

Se alega en el tercer motivo del recurso la infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y en concreto por haber usado los listados de clientes de la actora, lo que considera que supone un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, aun cuando sea una conducta también incardinable en el contenido de los artículos 6 y 11 de la LCD . Añade que se enviaron igualmente una serie de correos electrónicos, bajo el anagrama de la nueva sociedad, en los que se invitaba a los clientes de la actora a seguir siendo atendidos en la nueva sociedad, habiéndose instalado a escasos 50 metros de la ubicación de la demandada.

En el siguiente y último motivo del recurso se alega la existencia de error en la aplicación del artículo 18 de la Ley de Competencia desleal en relación con el artículo 43 de la Ley de Marcas y pide que se condene a los demandados a indemnizarle en la cantidad de 501'76 €, correspondientes a los gastos generados por el acta notarial aportada como prueba documental, lo que admite que no se contempla en la Ley de Competencia Desleal pero sí en la Ley de Marcas, al haber sido un gasto necesario.

E insiste en que se proceda a la publicación de la Sentencia en la propia página web de la demandante o alternativamente en un diario de alcance nacional, habiéndose producido un error de derecho por no haber acordado dicha publicación, debiendo hacer una interpretación progresiva del artículo 18-5 de la Ley de Competencia Desleal , de acuerdo con el contenido del artículo 3 del Código Civil .

Y finalmente indica que respecto de las costas de la primera instancia, al estimarse la totalidad de sus pretensiones, deben imponerse a la parte demandada (art. 394 de la LEC ), sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la apelación.

SEGUNDO.- Comenzando el examen del recuso de apelación por el primero de los motivos, debemos decidir si la excepción alegada de falta de legitimación pasiva del demandado D. Victorio , ha sido correctamente acogida.

Y para ello resulta necesario partir del contenido del artículo 20 de la LCD , que cita el recurrente y que en cuanto a la legitimación pasiva dispone que las acciones previstas en el artículo 18 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización.

Se precisa por tanto la realización o la ordenación del acto de competencia desleal o su cooperación en el mismo, y en el caso enjuiciado, con relación al codemandado D. Victorio no apreciamos que se haya demostrado ninguna de estas actuaciones.

Los actos que se describen en la demanda y en concreto en su hecho séptimo como desleales son los de haber diseñado una página web en la que se vierten afirmaciones falsas, eligiendo además un color para la misma sustancialmente idéntico con el de la demandante. También hacen mención a las circulares dirigidas a los clientes de la actora y al hecho de haber instalado las oficinas a escasos veinte metros de sus instalaciones, en el mismo polígono industrial, utilizando como nombre el signo IMCASA, que era usado por la actora, para indicar por último que en la página web de la sociedad demandada se incluyen unos planos realizados en el ámbito de la empresa demandante y cuya autoría material no les corresponde.

Ninguna de estas actuaciones se imputa como realizada directamente por el demandado cuya legitimación se cuestiona, Sr. Victorio .

Y lo que se indica ahora en el recurso que no ha sido valorado por el Juez de primer grado es algo diferente a estas conductas que sirven para calificar de desleal la actuación de los demandados, como es el hecho de que el Sr. Victorio atesorando una amplia experiencia en la llevanza de empresas de ese sector, por su participación como gestor y socio de la demandante, colaboró constituyendo la mercantil demandada, dejando descabezada la empresa demandante, de forma que se dice que los codemandados participaron en todas las decisiones, lo que no compartimos.

Lo único que se puede imputar a D. Victorio es haber constituido con su hijo una mercantil, la demandada, con un objeto social similar al de la empresa actora, pero ninguna de las conductas concreta que se apuntan como desleales no se alega que haya sido realizados por él y ni siquiera que éste demandado haya cooperado en su realización.

Ninguna participación se le imputa por tanto en el diseño de la página web, en las circulares dirigidas a los clientes, a la decisión del lugar donde se ha ubicado la nueva empresa, en el uso de la marca IMCASA, o en el volcado de planos en la mencionada página web, lo que en todo momento se dice realizado por el otro demandado, quien es además el administrador de la nueva empresa, en la que el Sr. Victorio tan solo tiene una participación del 30%, encontrándose además jubilado.

Entendemos por ello correctamente desestimada la excepción procesal, sin que tampoco deba modificarse la imposición de costas de la primera instancia que de este demandado se ha realizado a la parte actora.

Se pide subsidiariamente, si se mantiene la estimación de la excepción que no se realice dicha imposición al concurrir dudas de hecho y al respecto debemos reiterar una vez más que las "serias dudas" de que habla la ley han de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas "graves, importantes y de consideración", tal y como se recoge en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en una de las acepciones de la palabra "serio".

Y en el caso enjuiciado ni siquiera se concretan estas dudas limitándose la parte a remitirse a las alegaciones que hemos rechazado para mantener la estimación de la excepción.

La parte actora no desconocía quien era el administrador de la nueva sociedad creada y el autor de las conductas que describe y que en ningún momento imputa al demandado absuelto, por lo que resulta procedente la imposición de costas realizada, desestimando el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Debemos por tanto analizar el resto de motivos del recurso, que se alegan con relación a los otros dos demandados frente a los que no se ha cuestionado su legitimación, decidiendo por ello si se ha infringido el contenido del artículo 11-2 de la Ley de Competencia Desleal y si se ha producido error en la valoración de la jurisprudencia que lo interpreta.

Y respecto de este último extremo debemos recordar con relación a las alegaciones que realiza la parte apelada, cuál es el alcance del recurso de apelación.

Decíamos al respecto en nuestra Sentencia nº 59 de fecha 7 de Febrero de 2008 que "es frecuente que la parte que pretende el mantenimiento de la sentencia recurrida en apelación cite la jurisprudencia con arreglo a la cual la valoración de la prueba es en principio cuestión reservada a los tribunales de instancia, no revisable en casación si no contraviene la lógica o el sentido común. Cuando se pretende invocar esta doctrina legal para restringir la función revisora del tribunal de apelación, se está olvidando que dicho criterio es el mantenido por el Tribunal Supremo al resolver el recurso extraordinario de casación y que cuando habla el Alto tribunal de los tribunales de instancia se está refiriendo a los que han dictado la resolución recurrida en casación, esto es, a los de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, dicha doctrina no empece a que este tribunal de apelación, en ejercicio pleno de su cometido, pueda examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar de nuevo la prueba practicada (art. 456.1 LEC ), de suerte que su conclusión sea conforme ó discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia. Pero sin que pueda su cometido sufrir restricción alguna, precisamente porque, recordemos de nuevo, el recurso de apelación, a diferencia de la casación, es de carácter ordinario y no limita por ello ni los motivos de impugnación, ni el grado de cognición del tribunal "ad quem", sólo delimitado por el contenido del recurso, en base a los principios de rogación y dispositivo."

Con esta amplitud en la revisión de la prueba practicada debemos examinar si se ha producido el error en la valoración de la prueba que se denuncia y la infracción del artículo 11-2 de la Ley de Competencia Desleal .

Y lo que se refiere en el motivo es que en la página web de la sociedad codemandada se incluyen unos planos realizados en el ámbito de la empresa demandante cuya autoría corresponde a diversas personas de las que han desempeñado o desempeñan su trabajo al servicio de la sociedad, de forma que nos encontramos ante el supuesto contemplado en el párrafo 2º del artículo 11 de la LCD , al haber habido una aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, por haberse producido una imitación por reproducción en el volcado de planos de la página web de la sociedad demandada, a lo que no resulta oponible lo que alega en la Sentencia que no existan derechos de exclusiva sobre los referidos planos por tratarse de modelos estandarizados y que carecían de complejidad, o que sean objeto de comercialización por otras empresas competidoras.

El motivo debe ser desestimado. En principio, con arreglo al apdo. 1 del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal , la imitación de los productos es libre, y aunque el apdo. 2 del mismo artículo introduce dos excepciones a esa libertad considerando desleal la imitación cuando resulte idónea para generar asociación por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, para que pueda considerarse ilícita la imitación, pese a darse cualquiera de ambas circunstancias, los riesgos de asociación o aprovechamiento no deben ser inevitables (SSTS 13.5-02 en rec. 3473/96, 30-5-07 en rec. 2037/00 y 17-7-97 en rec. 3426/00 ").

Y como nos recuerdan entre otras las Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 31 de Marzo de 2006 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de Abril de 2009 , que cita el apelante, partiendo del principio de aplicación restrictiva, y de que la recompensa del esfuerzo creador se materializa en nuestro Derecho mediante la concesión de derechos de exclusiva, para que la prestación imitada pueda dar lugar a lo que se declare desleal por tratarse de un acto de imitación, al comportar un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, dicha prestación imitada ha de ser de tal naturaleza que con la misma se identifique a un empresario o se singularice una actividad diferenciándola del resto de sus competidores, de forma que como también recuerda la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 14 de Enero de 2003 , la jurisprudencia ha venido excluyendo que en situaciones de diseños estandarizados exista competencia desleal (STS 5-6-97 y de esa Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25-3-98 , entre otras). Citamos finalmente el contenido de la Sentencia de la misma Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de octubre de 2005 , en la que se rechazó la deslealtad por similitudes en los contratos de franquicia argumentando que "se trata de un esquema repetido en la práctica comercial... Con más intensidad jugará en este extremo la cláusula de inevitabilidad".

Distinguiendo por tanto los supuestos de imitación que contempla el artículo 11 de la LCD , de los supuestos que están amparados por un derecho de exclusiva, que es lo que se establece en el párrafo 1º de dicho precepto y aquí no se ha alegado, de los que contempla el párrafo 2º de dicho precepto, en cuanto comportan un aprovechamiento indebido de un esfuerzo ajeno, que es lo que aquí sí que se invoca, para que sea desleal debe ser inevitable, y tratarse de una prestación que identifique a un empresario o singularice una actividad diferenciándola del resto de sus competidores, quedando excluidos los supuestos de prestaciones estandarizadas.

Aplicando dichas consideraciones al caso enjuiciado no podemos entender que se haya producido un acto de competencia desleal por imitación, al haber habido aprovechamiento del esfuerzo ajeno, por presentar en la página web de la empresa demandada unos planos que se corresponden con las estructuras básicas de lo que suele ser el montaje de un parking.

Las conclusiones del informe pericial que se aportó por la parte demandada son clarificadoras de este extremo, al explicar que los planos existentes en la página web de la entidad demandada son planos orientativos, para hacerse una idea de la estructura y de las posibles dimensiones de las cimentaciones, pero que en ningún caso se trata de planos ejecutivos, ya que en cada ubicación había de calcularse los perfiles y las cimentaciones, en función de las cargas existentes (peso propio, nieve o viento) y de las características del terreno.

También indicó que las estructuras empleadas para marquesinas de aparcamientos se resuelven todas con 4 ó 5 tipologías, que son las más lógicas desde el punto de vista económico y que son repetidas en el 99% de las marquesinas de los diferentes fabricantes.

Nos encontramos por tanto ante unos planos básicos indicativos del producto que se oferta, y que son los utilizados habitualmente por cualquier empresa del sector.

Esto vino a ser reconocido por el Jefe de Taller de la entidad demandante, quien se refirió a que aunque se pueden introducir pequeñas variaciones en detalles el producto es parecido, pero que cuando hay un pedido hasta que no está firmado no se le entrega al cliente los planos realizados para evitar que pudieran con ellos acudir a otras empresas.

El supuesto no es encajable por tanto en el ilícito denunciado y es diferente al examinado en las Sentencias que cita el recurrente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 3 de Febrero de 2005 y 8 de Octubre de 2007 .

En la primera de las cuales se examina el supuesto en el que se hizo un volcado de la información de 301 empresas existentes en un directorios, sin ningún esfuerzo por los demandados, no de un número reducido de planos generales de estructuras que sirven únicamente como orientación del producto ofertado, que varía en 4 ó 5 tipos que son los utilizados por la practica totalidad de empresas del sector, sin que se haya copiado ningún plano concreto de trabajos realizados para clientes de la actora.

No se ha producido en definitiva el error que se denuncia en la valoración de la prueba practicada, ni la infracción también denunciada.

En el siguiente motivo del recurso se alega la infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , por la forma en que han usados los listados de clientes de la empresa demandante, en atención a las circunstancias concurrentes, de forma que entiende que esta conducta sería subsumida en el artículo 5 de la LCD , con independencia de que lo sean también en los artículos 6 y 11 de la misma norma.

Destaca el hecho de que los demandados hayan abandonado la empresa demandante, dejándola descabezada, al ser ellos quienes de facto la llevaba, levándose los listados de clientes e instalando la nueva empresa en las inmediaciones de la demandante, a escasos cincuenta metros, enviando una serie de correos electrónicos a los citados clientes, invitándoles a seguir siendo atendidos en la nueva sociedad y utilizando el nombre de dominio de la actora, IMCASA.

El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal establece una cláusula general a cuyo tenor "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

Y como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de Octubre de 2007 "La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 2 y 23 de marzo de 2007 , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico".

La STS de la Sala 1ª de 25 febrero 2009 establece por su parte que "La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE 9 ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE 9 ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.).

Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo (SSTS de 20 de Marzo de 1996, 15 de Abril de 1998, 16 de Junio de 2000, 19 de Abril de 2002, 14 de Marzo de 2007 , etc.), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

Partiendo de estas consideraciones analizando el hecho que se alega como contrario al principio general de buena fe, la utilización por los demandados de los listados de clientes de la entidad actora, no entendemos que puedan integrarse en el supuesto que pretende la parte, ya que como indica el Juez de instancia ese listado de clientes no constituye un secreto de esta naturaleza al no constituir la clientela un patrimonio exclusivo de una empresa pese a su valor empresarial. Y el solo hecho de que los ex empleados de una empresa hagan uso de su listado de clientes no es considerado como desleal ( STS de 29 de octubre de 1999 ).

Cuestión diferente es el uso concreto que en este caso se hizo de ese listado de cliente, remitiendo a los mismos e- mails en los que se les invitaba a seguir siendo atendidos en la nueva empresa, lo que junto al resto de circunstancias concurrentes es lo que ha determinado que el Juez Mercantil sí que considerara que concurría el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , al entender desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, con las prestaciones o el establecimiento ajeno.

No puede por ello aplicarse la cláusula general que se contiene en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , de forma acumulada como abiertamente pretende la parte, con otros comportamientos desleales que se tipifican en concreto en esa norma, de forma que tampoco se ha producido la infracción denunciada y el motivo se desestima.

Queda por determinar la última cuestión que se plantea, si se ha producido un error en la aplicación del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal en relación con el artículo 43 de la Ley de Marcas , insistiendo con ello en que se condene a los codemandados a satisfacer a la actora la cantidad de 501'76 €, correspondiente a gastos generados por el acta notarial aportada como prueba documental en la publicación de la Sentencia dictada.

El artículo 18 de la LCD regula las diferentes acciones que pueden ejercitarse frente a un acto de competencia desleal, y desde luego en esta norma, como la propia parte reconoce no se contempla la primera de las pretensiones que pretende la parte y no puede acudir para solicitar el reembolso de gastos a una legislación específica.

La Ley de Marcas y en concreto su artículo 43 , no se corresponde con las acciones aquí ejercitadas, es ajeno a lo que es aquí objeto de debate y constituye una excepción aplicable únicamente en el ámbito en que es propio.

Compartimos por ello nuevamente el criterio del Juez de instancia, en cuanto el artículo 241 de la LEC enumera lo que considera gastos del proceso, entre los que se encontraría el pago efectuado por el acta notarial, lo que no deja de ser un abono realizado por la parte para poder aportar una prueba documental, supuesto que no puede ser objeto de indemnización en la forma que se pretende.

Y con relación a la publicación de la Sentencia, lo que establece el artículo 18 de la LCD, en su párrafo 5º , es una acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente, incluyendo en ese resarcimiento la publicación de la Sentencia, luego es una forma de resarcimiento de los daños y perjuicios que como tales no se han solicitado ni acreditado, por lo que ha sido correctamente desestimada la petición formulada al respecto, sin que en contra pueda alegarse la existencia de que se han generado distorsiones en el mercado, o una interpretación progresiva de la norma, de forma que lo que se pretende es interpretar dicha norma incluyendo lo que la misma no establece o por lo menos en otra forma diferente a como la norma lo contempla.

Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, al desestimar el último motivo del recurso, por lo que resulta procedente al haber sido estimada en parte la demanda, la no imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Parkings Castelló S.L.", contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha once de Septiembre de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 322 de 2008, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.