Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 372/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00161/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000372/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 161/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a veinte de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 0000372/2009, en los que aparecen como partes apelantes Dª Claudia , D. Nemesio y D. Valeriano representados por la procuradora Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelada ADIF representada por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como demandados D. Agapito , Dª Valentina y D. Fermín ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2/4/09 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz, en representación de la entidad ADIF, contra D. Agapito , Dª Valentina y D. Fermín , represedntados por el Procurador Sr. Paz Montero, y contra D. Nemesio , Dª Claudia y D. Valeriano , representados por la Procuradora Sra. Sánchez Silva, condenando a los demandados a devolver a la actora las siguientes cantidades: D. Agapito y Dª Valentina , 145.374,63 euros; D. Fermín , 18.807,93 euros; D. Nemesio y Dª Claudia , 146.647,70 euros; y D. Valeriano , 18.807,93 euros, cantidades que deberán incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda (el 1 de julio de 2008), devengándose a partir de la fecha de esta senmtencia los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Claudia , Nemesio y Valeriano se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día catorce de abril de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- El único argumento opuesto por la parte apelante es el de litispendencia, al hallarse en tramitación ante el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de apelación -recaída en el rollo 450/2004 de esta Sección- que, revocando la sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento de menor cuantía 203/1995 del Juzgado de 1ª Instancia de Padrón , dejó sin efecto los pronunciamientos de ésta que condenaron a la demandante al pago a los entonces demandantes de las cantidades cuya devolución solicita la parte ahora demandante, quien las consignó para su entrega a los perjudicados a la vez que apelaba su condena.

El argumento que sustenta la alegación es sólido, pues ha de partirse, como ya ha reiterado esta Sección en otras resoluciones dimanante del mismo conflicto jurídico, de que el pago que realizó la ahora demandante y cuya restitución pretende no fue fruto de una ejecución provisional de la sentencia, ni de una decisión judicial firme y ejecutiva, sino de su voluntad, puesto que la naturaleza provisionalmente ejecutiva de las resoluciones dictadas en primera instancia en un proceso civil no permite ignorar que tal ejecutividad potencial está supeditada -a salvo supuestos específicos, como pueden ser las dictadas en procesos matrimoniales conforme establece el art. 774.5 LEC - a que se solicite tal ejecución por el interesado, pues no nos hallamos propiamente ante un supuesto de ejecutividad ipso iure -como las decisiones administrativas conforme a los arts. 56 y 57 Ley 30/1992 - sino de potencial ejecutividad, de forma que si, como fue el caso, se abona la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia antes de que se solicite tal ejecución provisional, como pago voluntario pero condicionado -no se discute- a la eventual decisión que pudiera recaer por efecto de la apelación interpuesta, no cabe acudir a los instrumentos de restitución de lo pagado propios de la ejecución provisional.

En consecuencia, el hecho de que en la segunda instancia haya recaído sentencia que dejó sin efecto el pago llevado a cabo por la parte actora no determina la exigibilidad de la restitución de la cantidad pagada de forma condicionada, pues esta reversibilidad del desplazamiento provisional no hay motivo para entenderla ligada al desenlace de las sucesivas instancias procesales -pues, se reitera, no estamos ante la aplicación de mecanismos procesales previstos en los arts. 532 y siguientes LEC .-, sino al resultado definitivo del litigio y, en consecuencia, a la eventual revocación o confirmación de la obligación de pago que, cuando no era aún ejecutiva, se cumplimentó de la expresada forma condicionada por la ahora demandante.

SEGUNDO- No obstante, lo que deriva de los anteriores argumentos es que la decisión que pudiera recaer en el proceso precedente (menor cuantía 203/1995- rollo 450/2004 antes referenciado) es antecedente lógico y vinculante (dada la identidad de partes) para la decisión del presente litigio, siendo apreciable el efecto positivo de la cosa juzgada material previsto en el art. 222.4 LEC . La articulación judicial de esta forma específica (o "impropia", en su denominación doctrinal) de litispendencia -que no es sino el adelantamiento de los efectos de la cosa juzgada y que se ha reconocido reiteradamente por la jurisprudencia en supuestos de interdependencia esencial de litigios en trámite (STS 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996 )- es en la LEC 1/2000 el previsto en el art. 43 LEC para la prejudicialidad civil, es decir, la suspensión del proceso posterior y no la extinción del mismo a través de una absolución en la instancia, figura ésta que la nueva LEC. decididamente pretende restringir, siendo este efecto de la litispendencia -detener el proceso supeditado hasta que en el proceso precedente recaiga el pronunciamiento que es su antecedente lógico- completamente adecuado a las características de tal problemática procesal, pues no hay motivo para anular y hacer inútil lo que hasta la apreciación de la litispendencia se pueda haber actuado, pudiendo proseguir el litigio una vez que conste la decisión recaída en el juicio precedente, con las consecuencias que el resultado del mismo pueda tener para el juicio posterior.

En el caso presente consta directamente a esta Sala y ha de constar necesariamente también a las partes -salvo anomalías en los actos de comunicación- que el proceso de casación 2534/2005 seguido a instancias de los ahora apelantes ha concluido por STS nº 44/2010 de 18 de febrero en virtud de la cual se confirma la sentencia objeto de recurso y, en consecuencia, deviene definitiva la absolución de la ahora demandante y, por tanto, se deja sin efecto la obligación de pago por ella cumplimentada.

En consecuencia, ha desaparecido la función que la excepción de litispendencia cumple para preservar la seguridad jurídica, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente, por lo que procede decidir el litigio sin tener en cuenta tal excepción, cuyo efecto posible se ha extinguido por el motivo sobrevenido expresado, como es pauta de actuación repetidamente seguida por la jurisprudencia del TS en supuestos análogos (STS 10-7-2000, nº 728/2000; 23-2-2007, nº 201/2007; 8-7-2008, nº 704/2008 ), lo que ha de llevar a la necesaria desestimación del recurso al no atacarse la sentencia más que desde tal perspectiva.

TERCERO- Los motivos expresados hacen apreciar la improcedencia de la imposición de costas, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , ante la esencial viabilidad la argumentación opuesta por la parte ahora apelante y lo inhabitual de la problemática suscitada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Claudia y otros, se confirma la sentencia de 2/4/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón en el juicio ordinario nº 339/2008, sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANESTO nº 0030 - 1846 - 42 - 0005001274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso, salvo en los casos de justicia gratuita.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.