Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 123/2010 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 123/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 389/2009

Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)

SENTENCIA Nº 161/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de abril de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 123/2010, en el que ha sido parte apelante Peer Group, SL, representada esta por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER , y dirigida por el Letrado D. JOAN BOU MIAS ; y como parte apelada D. Mauricio , representada por la Procuradora Dª. MAITE DE BEDOYA BANÚS , y dirigida por el Letrado D. SERGI BADENAS RIERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4) , en los autos nº 389/2009 , seguidos a instancias de D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª. Maite de Bedoya Banús y bajo la dirección del Letrado D. Sergi Badenas Riera, contra Peer Group, SL , representado por la Procuradora Dª. Mª. Angles Vila Reyner , bajo la dirección del Letrado D. Joan Bou Mias, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, estimando como estimo la demanda presentada por la representación procesal de Mauricio , debo condenar y condeno a PEER GROUP 2006 SL al pago de 20.000 euros, más su interés legal y las costas de este juicio".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 14-09-2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de la que dimana el presente recurso de apelación , esta formulada al amparo de lo dispuesto en el Art. 1454 del CC y con base al incumplimiento contractual de la entidad demandada , PEER GROUP S.L. e iba encaminado a obtener con carácter principal la condena de la misma al pago de la cuantía de 20.000 euros y con carácter subsidiario la cuantía de 10.000 euros , más intereses y costas . La sentencia estima la pretensión principal . Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, alegando básicamente una errónea valoración probatoria por parte de la Juez " a quo " .

SEGUNDO.- La parte apelante considera que no viene obligada a devolver doblada la cuantía en su día entregada dado que el contrato no llego a celebrarse por incumplimiento imputable al actor- comprador que desistió del contrato sin causa justificada alguna .

En primer lugar debe señalarse que no existe el contrato de arras como contrato autónomo en nuestro derecho civil . .La figura jurídica de las arras , que pueden ser, confirmatorias , penitenciales (art1544del CC) o penales , no es más que un pacto que puede incorporarse al contrato de compraventa , teniendo distinta función en atención a lo pactado .

Examinado el contrato suscrito no cabe duda que nos encontramos ante un contrato de compraventa , pues existe consentimiento sobre el precio ,226.000 euros más IVA y la cosa, la finca que se describe , estipulándose que la cantidad de 10.000 euros entregada lo era en concepto de arras penitenciales de acuerdo con el contenido del Art. 1.454 del Código Civil , siendo descontadas tales cantidades del precio total para la adquisición de la finca .

La jurisprudencia ha interpretado de manera muy restrictiva la posibilidad de uno de los contratantes de desistir del contrato por la vía de la pérdida o restitución doblada de las arras entregadas.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.004 dice que "la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2002 ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 . Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de marzo de 1986 )".

La de 31 de diciembre de 1.998, citando la de 28 de marzo de 1996 señala que "esta Sala de casación, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene señalando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio (sentencias de 31 de julio, 28 de septiembre y 24 de diciembre de 1992, 11 de abril de 1994 y 15 de marzo de 1994 ); lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. La interpretación en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de derecho necesario; para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octubre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y 25 de marzo de 1995 ), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato- ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado". En el mismo sentido pueden citarse las de 22 de septiembre y 23 de julio de 1.999. "

TERCERO.- Aplicándolo al supuesto presente deberán fijarse en primer lugar los hechos básicos y acreditados son los siguientes .

1.- Que las partes en fecha 20 de marzo de 2007 , suscribieron el contrato que textualmente dice " He recibido de D . Mauricio , mayor de edad , vecino......., la cantidad de DIEZ MIL EUROS , en concepto de ARRAS PENITENCIALES , de acuerdo con el contenido del Art. 1.454 del Código Civil , siendo descontadas tales cantidades del precio total para la adquisición de la finca en construcción sita en LLagostera ,C/ AVENIDA000 ,nº NUM000 - NUM001 piso NUM002 planta +Plaza de parking nº NUM003 , cuyo contrato privado debera de formalizarse como máximo a finales de Abril y por el precio de 226000euros +IVA .

2.- Que a la fecha fijada como máximo para la formalización del contrato la vendedora , ahora recurrente , no era propietaria de la finca objeto del contrato ni consta lo sea a fecha de hoy.

3.- Que a los largo del año 2007 y hasta mediados de 2008 existieron llamadas telefónicas entre las partes , no constando de forma fehaciente su contenido .

4.- Que en fecha 17-10-2008 , la parte vendedora remitió un burofax a la compradora , instándole para el cumplimiento del contrato , y que habiendo pasado el plazo máximo para la formalización del mismo y sin haber abonado el resto del precio pactado , les requiere para que el día 22 de octubre de 2008 asistiera a una asesoría para otorgar la correspondiente escritura pública . Y que de no comparecer , entenderían que desisten del contrato , actuando con las consecuencias del Art. 1454 del CC . , documento nº 2 de la demanda , que obra al folio 17 de los autos .

5.-Al anterior requerimiento , el comprador les remitió un burofax en fecha 22 de octubre , atribuyéndole el incumplimiento del contrato a la fecha pactada al vendedor y reclamándole el importe entregado el cual manifestaba había sido requerida reiteradamente su devolución .

En el contrato aportado , como documento nº 1 de la demanda , aparece de forma indubitada la voluntad de las partes de considerar la cantidad entregada en dicho momento de 10.000 euros , como arrasa penitenciales , por así establecerse en el mismos con cita en el Art. 1454 del CC , no siendo discutido por las partes , tal tipo de arras .

Como se ha recogido en diversas resoluciones de esta Sala en concreto en la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007 , Rollo de apelación 374/200 " Las arras podemos definirlas como uno o varios objetos tangibles y generalmente fungibles, casi siempre una suma de dinero, particularmente en la compraventa que, sin constituir el total del precio o prestación, entrega una de las partes a la otra en el momento de celebración del contrato. La doctrina y la jurisprudencia afirman que las arras pueden cumplir tres funciones, a cada una de las cuales corresponde una denominación o tipo de arras, así nos encontramos con tres tipos de arras: a) Confirmatorias que operan como prueba y señal de la existencia del contrato, y en el caso de incumplimiento, su existencia nada prejuzga sobre la cuantía de la indemnización, ni sobre la acción resolutoria al amparo delartículo 1.124, ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso. b) Las penales que funcionan como garantía del cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras entregadas, o la devolución doblada por el que las ha recibido, según al que sea imputable la no satisfacción de la obligación; suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación ni, en el marco de ésta, el cumplimiento forzoso en forma específica, si ello no es posible. c) Las penitenciales que son aquellas que autorizan a desligarse lícitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las dos partes, perdiéndolas el comprador si es el que se arrepiente, o restituyéndolas dobladas el vendedor si fue él el desistido del cumplimiento, siendo estas las contempladas en el artículo 1.454 del Código civil .

Hemos visto que según el contrato, se pactó este último tipo de arras, no siendo ello discutido por las partes. Tal tipo de arras suponen un medio lícito de desistir del contrato aceptando el que desiste a perderlas o la devolución doblada. Por lo tanto, el hecho determinante para la aplicación del precepto es que una parte desista voluntariamente del contrato, no pudiendo ser aplicado cuando lo que ocurre es un incumplimiento de dicho contrario, pues para pedir la devolución de las arras dobladas o para perder las entregadas era necesario que se hubieran pactado como arras penales. También es dable aplicar las consecuencias de las arras penitenciales en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato, es decir, puede aceptarse tanto un desistimiento expreso como tácito, deducido éste de los actos incumplidores. Así se deduce con claridad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y la de 23 de febrero de 1993ysentencias de la AP Barcelona, secc. 16ª de 10 de octubre del 2.000, Secc. 17ª de 5 de mayo de 2.003, 3 de diciembre del 2.003). Pero, cuando el incumplimiento no equivale al desistimiento voluntario, el que ha cumplido sólo puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 del código civil , solicitando también la indemnización de daños y perjuicios, pero no la aplicación del artículo 1.454 del Código civil , pues en caso contrario las arras penitenciales tendrían prácticamente la misma función que las arras penales (en este sentido también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 21 de 12 de marzo de 2.001 ).En la reciente sentencia de 30 de octubre del 2.007, dictada por esta Sala dijimos que "Hem de partir de la base que la clàusula d'arres penitencials no té altre fonament que la possibilitat de les parts contractants de separar-se d'un contracte per una decisió unilateral i arbitrària (no cal cap motiu justificat). Així ja en el propi contracte es preveuen, a l'empara de la llibertat que dóna l'article 1255 del CC, quines seran les conseqüències del desistiment unilateral d'una de les parts : el comprador perd la suma lliurada i el venedor ha de retornar duplicada la suma que ja ha rebut com a arres penitencials. En aquests casos, ja diu lasentència del Tribunal Suprem de 5.11.03: "...Se da por tanto obligación mutua y simultánea de pagar el precio adeudado y otorgar escritura y ni lo uno ni lo otro tuvo lugar, por lo que habrá de actuarse según el artículo 1124 del Código Civil , y como declara la sentencia de 1 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 671 ) , se ha producido incumplimiento recíproco que equivale a un mutuo desistimiento o apartamiento del contrato, lo que fue previsto en la cláusula tercera que autorizaba hasta la firma de la escritura y por tanto dentro del plazo imperativo de los sesenta días establecido para su otorgamiento (cláusula segunda ) a desistir tanto el vendedor como el comprador, si fuera éste perdería las arras, si el desistimiento proviniera del vendedor las devolvería duplicadas. Se trata de un desistimiento válidamente negociado que excepciona la fuerza obligatoria y faculta la liquidación de la relación conforme autoriza el artículo 1255 ( Sentencia de 20-6-2000 [ RJ 2000, 4428 ] ) y como sigue enseñando la sentencia citada de 1 de enero (sic) de 1997 , se da convergencia de conductas incumplidoras que se neutralizan con un efecto compensador de responsabilidades, lo que conduce a decidir que procede la devolución de las arras,.....".I a la mateixa conclusió de devolució de les arres (però no duplicades) s'arriba quan la sentència conclou que no hi ha incompliment clar de ningú (SAP Barcelona (11) de 30.4.03 ; de Barcelona (17) de 5.5.03 i de Barcelona (16) de 3.3.00); o bé, més que incompliment es conclou que hi ha un mutu dissens( SAP València (7) de 22.6.05 ; Barcelona (16) de 23.5.02i de 3.4.01 ; o bé es conclou que no s'ha pogut determinar quina part era responsable de l'incompliment( SAP Alacant (5) de 23.3.01 ). Tots els supòsits resolts per les esmentades resolucions judicials arriben a una conclusió comuna que impedeix l'aplicació del pacte sobre arres penitencials: que no hi ha un desistiment unilateral d'una part. I el fonament jurídic pel qual s'arriba a la unànime conclusió de devolució de la suma lliurada com a arres penitencials és també divers però vàlid en tots els casos. El seu fonament tant pot ser per aplicació del principi d'equilibri de les prestacions; com del principi de la proscripció de l'enriquiment injust, o també l'aplicació per analogia de les conseqüències previstes en l'article 1295 del CC pel cas de la rescissió de les contractes o bé -i és el més comú- en el propi article 1124 del CC que permet la resolució del contracte per incompliment de la part contrària i que s'aplica simultàniament al comprador com al venedor."

Por lo tanto en el caso presente siguiendo el mismo criterio , los incumplimientos invocados en ninguna manera podrían suponer la aplicación de la cláusula relativa a las arras penitenciales , pues en cuanto al vendedor , si bien no es hasta el año 2008en que requiere formalmente para el cumplimiento del contrato , y también es cierto que no es el propietario registral de la finca , si bien debe tenerse en cuenta que es válida la compraventa de cosa ajena, es también lo cierto que el comprador ninguna actividad fehaciente ni concluyente ha desarrollado tendente a que se cumpliera el contrato hasta que es requerido por la entidad vendedora .En atención a tales actuaciones de las partes lo que se aprecia en el caso presente es un desistimiento tácito del contrato , pero no de una de las partes , sino de ambas , ya que los incumplimientos invocados ,por la parte compradora , retraso , no ser el titular registral , no consta que los mismos hubieran frustrado el cumplimiento del contrato de haberlo querido celebrar el comprador , el cual ninguna actuación ha acreditado que de forma clara se constatara su voluntad de celebrar el contrato , más allá de la existencia de diversas llamadas telefónicas , cuyo contenido de forma clara no consta , solo el testigo Sr Luis Manuel , que manifestó que es amigo del comprador y actualmente ya no presta servicios en la entidad recurrente , ha reiterado que el Sr. Mauricio llamaba preguntando que pasaba . Tampoco consta que el comprador pusiera a disposición del vendedor a la fecha pactada el importe del precio restante de la compra , ni que realizara actuación alguna concluyente tendente a elevar a escritura pública el contrato , hasta que recibe el requerimiento del vendedor . En definitiva en el caso de autos no se acredita voluntad alguna de las partes de que el contrato se cumpla ni llegada la fecha del contrato ni después de la fecha señalada , hasta la actuación del vendedor , no pudiéndose en consecuencia aplicar el Art. 1.454 del CC , ya que en el caso de autos , ni el comprador quería celebrar la compraventa , ni el vendedor , con lo cual no puede pretender el comprador que ha desistido tácitamente del contrato , pretender que se le devuelvan dobladas , ni el vendedor quedarse las entregadas .

En definitiva , en el caso de autos existió , por ambas partes , una voluntad tácita de desistir del contrato , este desistimiento de ambas partes solo puede dar lugar a las consecuencias anteriormente referidas , lo que implica la estimación parcial del recurso y en consecuencia la estimación de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda .

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas de esta alzada .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado en nombre y representación de la entidad PEER GROUP ,S.L. contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2009, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 4 DE GIRONA , en los autos de procedimiento ordinario núm 389/2009, de los que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido siguiente :

Que la condena a la entidad PEER GROUP ,S.L. lo debe ser por el importe de 10.000 euros, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada .

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de ciento cincuenta mil euros.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.