Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 201/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00161/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 161/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 201 Año 2010

Juicio Ordinario 539/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a treinta de Junio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Vicente , mayor de edad, con domicilio en Prádena del Rincón (Madrid), TRAVESIA000 , NUM000 ; contra D. Augusto , mayor de edad, con domicilio en La Matilla (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM001 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Segovia Herrero y defendido por la Letrado Sra.De la Fuente López y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. Bartolomé Nuñez y defendido por el Letrado Sr. García Bello y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha uno de diciembre de dos mil nueve, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: SE ACUERDA ESITMAR integramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Núñez, en nombre y representación de DON Vicente , contra DON Augusto a quien condeno a pagar al actor la cantidad de 9.616,19 €, más los intereses legales y costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la

Procuradora Sra. Segovia Herrero, en la representación procesal que ostenta, solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose Auto por el Juzgado a uno de octubre de dos mil nueve , que en su parte dispositiva literalmente dice:" No ha lugar a la rectificación interesada, que supone un cambio sustancial de la fundamentación jurídica de la sentencia, según la apreciación de la Juzgadora de la prueba practicada."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por representación procesal de el demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa y la valoración probatoria es así resumida por la Juez a quo en su sentencia:

Es hecho no controvertido y admitido por ambas partes, que con fecha 14 de enero de 2.004, suscribieron un contrato privado en virtud del cual el demandado compraba al demandante una serie de ovejas y derechos, fijándose como precio la cantidad de 9.616,19 €, cantidad que debería abonar el comprador, hoy demandado al actor vendedor el día 30 de agosto de 2.004, cantidad que según el actor no ha sido abonada y es objeto de la presente demanda.

El demandado se opone a la demanda y alega excepción de pago total del contrato, entendiendo que el ha pagado el precio estipulado por la venta de ovejas, entregando diversas cantidades de dinero en metálico al actor, así como diversos efectos y otros bienes para pago.

Indica la parte demandada que el precio pactado no es el que consta en contrato y que fueron devueltas diversas ovejas al vendedor, quién se las llevó de la explotación ganadera del demandado.

De la actividad probatoria llevada a cabo, no se puede deducir que el demandado haya llevado a cabo el pago total de la deuda, por lo que no puede ser estimada la excepción plantada.

No resulta suficientemente probada la entrega de cantidades en metálico al actor y el cobro por éste de diversos cheques, como mantiene la demandada, pues aunque los testigos que declararon en el acto del juicio manifestaran que existieron ciertas entregas, su declaración no tiene suficiente valor probatorio para el presente caso, pues no supieron concretar claramente el importe exacto de las entregas en metálico, y el importe de los cheques entregados, sin que suponga con estimación de la tacha de tales testigos efectuada por el actor, que su declaración carezca de valor probatorio debido a los fundamentos de la tacha esgrimidos.

Consecuentemente desestima la demanda y tras ello recurre el actor en apelación la sentencia de instancia.

Interesa en primer lugar la nulidad de las actuaciones desde el momento en que le fue denegada la práctica de prueba documental y subsidiariamente si no procediera que se practique en esta segunda instancia. Extraña la orden de la petición, pues como es sabido no cabe nulidad si la infracción alegada es susceptible de subsanación a través de recursos ordinarios; y existe posibilidad efectivamente de celebrar prueba en segunda instancia en los términos del artículo 460.2 LEC . Pero tal petición y consecuentemente la práctica debía obrar como previa a la deliberación, no como subsidiaria a una cuestión de fondo, donde ya ha mediado la ponderación de todo el acervo probatorio.

En cualquier caso, es cierto que medió recurso de reposición en la instancia ante le resultado fallido de la interesada donde se solicitaba su práctica como diligencia final; pero el recurso necesariamente debe fracasar, pues es jurisprudencia constante que las diligencias finales no son exigibles por la parte y que es facultad del Juez su adopción.

Así la STS 30 de junio de 2009 : las diligencias para mejor proveer, además de excepcionales, constituyen una facultad del juez de instancia otorgada por la ley al margen de la voluntad de las partes (SSTS de 21 de marzo de 2006 y de 13 de julio de 2006 ); y la STS de 9 de octubre de 2007 , indica en un supuesto donde incluso se acordó su práctica y luego no se practicaron, que ello no legitima a la recurrente para solicitarla en la alzada; y añade:

La doctrina jurisprudencial ya ha manifestado de forma reiterada que las referidas diligencias tienen carácter facultativo, discrecional y soberano y su utilización impide que pueda ser discutida por las partes, ni da lugar a recurso alguno (STS 17 de junio de 1996, que cita las de 27 de diciembre de 1990, 6 de junio de 1991, 20 de marzo de 1992 o 1 de junio de 1995 ). Dada la facultad soberana del juzgador para practicar tal diligencia, se estima que si tras ponderar las circunstancias (puestas de relieve por los mismos peritos), estima su práctica más gravosa para la causa y los derechos de las partes, que la ayuda que para dictar sentencia le supone, nada se puede oponer a que no se lleve a efecto.

Doctrina que si bien está referida al art. 340 LEC/1881, igualmente resulta predicable del actual 435 LEC/2000 , pues sólo se restringe las facultades de su adopción, mientras que su práctica sigue rigiéndose por el la forma verbal "podrá".

En todo caso, desde la perspectiva de su utilidad, tampoco sería relevante ni decisivo su resultado, como luego se dirá, por lo que la denegación se encuentra doblemente reforzada.

SEGUNDO.- como segundo motivo, interesa que se estimen los motivos de fondo alegados en su escrito de oposición, es decir, que tras una correcta valoración de la prueba se estime su excepción de pago.

En su contestación a la demanda, afirmaba que había pagado 10.174,26 euros la actor del siguiente modo:

a) 6.261 euros, mediante cuatro cheques al portador , librados por diversos acreedores

b) 3.018 euros en efectivo, entregados el 3 de agosto de 2005

c) 895 euros así desglosados:

a. 95,16 en chorizos

b. 300 por prime individual de ovino vendida a D. Torcuato y por indicación de aquel, cobradas por éste

c. 500 por quince ovejas que el demandante tomó de la explotación aunque el actor sólo reconoce diez

Pero resulta que la margen de la concreta prueba de quien cobrara los cuatro cheques que específicamente consigna, no existe prueba alguna de los apartados b) y c), salvo el testimonio de los hermanos del actor; lógicamente insuficiente para integrar prueba cumplida del efectivo pago y entrega.

Y en cuanto los talones, ni siquiera se justifica la tenencia legítima previa por parte del demandado; están librados por terceras personas que no han sido traídas como testigos para justificar tal extremo; de forma que aunque hubieran sido cobrados por e actor, de ello no se deriva prueba cumplida del abono de las ovejas, pues pudieran obedecer a cualquier otro negocio, contrato o actividad; e igualmente ser múltiples las razones de conocimiento del demandado de que el actor hubiera cobrado esos cheques. Pero en todo caso faltaría la prueba del engarce del cobro por parte del actor de unos cheques librados por terceros con el cobro de la venta de las ovejas al demandado; y de ahí la irrelevancia (por insuficiente) de la prueba interesada que antes afirmábamos. Si a eso añadimos que algún caso se indica por la entidad bancaria que el talón no ha sido cobrado pro el actor, la desestimación del recurso deviene ineludible. Pues lógicamente para entender quebrantado el artículo 1172 CC que regula la imputación de pagos, lo primero que debe resultar justificado es que efectivamente ha medado algún pago.

TERCERO.- En materia de costas, rige para esta segunda instancia, el art. 398 que a su vez remite al art. 394 ; y aunque el recurso deba ser desestimado, es forzoso reconocer la existencia de serias dudas de hecho, que determinan que no deba realizarse pronunciamiento expreso; y dado que la materia de costas es ajena la principio dispositivo de las partes, siendo la normativa que rige la primera y segunda instancia idénticas, tal criterio debe ser también proyectado sobre la primera instancia.

Fallo

Con desestimación del recurso formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, en su procedimiento de juicio ordinario nº 539/2008, debemos conformar y confirmamos dicha resolución, salvo el apartado de costas que restan sin especial pronunciamiento en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.