Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 443/2009 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00161/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2009

SENTENCIA Nº 161

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a veinticuatro de Mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001433 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000443/2009, en los que aparece como parte apelante: CONSYDEC SL, representado por el procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ DE LAMADRID, y como apelados: D. Aureliano , Epifanio representados por la procuradora Dª. MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO, y asistido por el Letrado D. VICTOR-JAVIER ROMAN FERNANDEZ, y D. Maximino , representado por la Procuradora Dª MARIA DE LOS ANGELES BAEYENS LAZARO y asistido por el Letrado D. DANIEL VALLE ROBLES; sobre: Reclamación de cantidad por obras realizadas en el domicilio del Sr. Maximino e indemnización de lucro cesante y daños y perjuicios causados como consecuencia de la actuación del Arquitecto y Aparejador y lucro cesante.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 30 de Junio de 2009 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador SR. VAQUERO GALLEGO en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y DECORACION S.L. (CONSYDEC S.L.) contra D. Maximino , D. Aureliano , y D. Epifanio , debo condenar a Maximino a que abone a la actora la suma de:

1. 1.719,89 euros (MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS).

2. Los intereses legales de dicha suma.

3. Con expresa imposición de costas.

Absolviendo a D. Epifanio y a D. Aureliano , de los pedimentos de dicha demanda, con imposición de costas a la parte actora.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. BAEYENS LÁZARO en nombre y representación de D. Maximino contra la mercantil CONSTRUCCIONES Y DECORACION S.L. (CONSYDEC S.L.) debo condenar a ésta última a que abone a la demandante en reconvención la suma de:

1. 1.186,19 euros. (MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS).

2. Los intereses legales de dicha suma.

3. Con expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 15 de Abril de 2010 .

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda la entidad actora ejercita acumuladamente dos acciones distintas. Una primera frente al comitente con quien suscribió un contrato de arrendamiento de obra, que tenia por objeto la ejecución de la ampliación y reforma de la vivienda propiedad de este conforme al proyecto elaborado por el arquitecto contratado al efecto por la propiedad, reclamando de aquel la suma de 33.382,58 euros en concepto de resto de precio pendiente de pago por los trabajos efectivamente realizados. La segunda frente a dicho arquitecto y al arquitecto técnico que integraban la dirección facultativa de la obra, a quienes imputa haberle irrogado una serie de perjuicios, que cifra en 1.200 euros, por su negligente proceder al haber hecho dejación o abandono de sus funciones en la dirección y seguimiento de la obra, provocando fuese el propietario quien de facto la dirigiese, habiendo diseñado deficientemente la cubierta y actuando en connivencia con la propiedad para justificar el impago por parte de esta de los trabajos efectiva y correctamente realizados.

Los codemandados, actuando en un principio bajo una misma representación y defensa, se opusieron a dichas pretensiones. Los técnicos sosteniendo que en todo momento habían cumplido diligentemente las funciones propias del encargo que se les había efectuado por la propiedad, manteniendo el debido seguimiento de la obra y dirigiendo en su ejecución al contratista. Y el comitente oponiendo la exceptio non adimpleti contractus, por entender que la actora había ejecutado incorrectamente una serie de partidas, sin ajustarse al proyecto y presupuesto que sirvieron de base para contratar y desoyendo los criterios e instrucciones de la dirección facultativa. A mayores reconvino, solicitando se condene a la demandante a abonarle el coste de la demolición por una tercera empresa contrata al efecto de lo mal ejecutado por la actora, una serie de perjuicios que entiende le irrogó el negligente cumplimiento por parte de esta de sus obligaciones contractuales y una cifra a mayores en concepto de daño moral.

La sentencia recaida en primera instancia acoge parcialmente la demanda en lo relativo al comitente, entendiendo ha existido un incumplimiento parcial por parte del contratista y cifrando el valor de lo real y correctamente ejecutado conforme a los precios acordados, al proyecto y a las instrucciones de la dirección facultativa en 37.708,97 euros, de los que descuenta los 35.989,08 euros abonados por la propiedad, condenando a esta a pagar a la actora la diferencia que asciende a 1.719,89 euros. La rechaza por completo en cuanto a la reclamación formulada frente a los técnicos que dirigieron la obra, pues entiende no ha existido dejación alguna de las funciones que les son propias, ordenando la demolición de la cubierta correctamente proyectada por no haberse ejecutado debidamente. Estima por último parcialmente la reconvención, condenando a la actora a abonar al comitente demandado la cantidad de 1.186,19 euros, a la que entiende ascendió el coste e la demolición de lo incorrectamente ejecutado, rechazando el resto de partidas reclamadas.

Dichos pronunciamientos son objeto de recurso de apelación exclusivamente por la parte actora, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

SEGUNDO.- Se denuncia en primer término haber incurrido el juzgador en infracción de una serie de normas y garantías procesales irrogando indefensión a la demandante. Tales infracciones consistirían en la inadmisión de la prueba pericial judicial que la demandante propuso en la audiencia previa, en haber rechazado en el acto del juicio la práctica de prueba testifical admitida en la audiencia previa y en haber permitido el interrogatorio de parte entre codemandados cuando realmente no existía conflicto alguno entre los mismos, sino por el contrario connivencia y comunidad de intereses.

En lo relativo a la pericial judicial y testifical no cabe sino reproducir el criterio que ya la Sala expresó tanto el auto por el que se inadmitió la práctica de tales probanzas en esta segunda instancia cuanto en el que resolvió el recurso de reposición que frente a aquel se interpuso. En tal sentido se mantiene que la pericial judicial se propuso extemporáneamente en la primera instancia y por ello entendemos fue correctamente denegada su admisión, al amparo de lo dispuesto en el art. 339 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Ello por cuanto la conveniencia o necesidad de tal pericia para la actora derivaba tanto de su propia demanda, dados los términos en que se había expuesto por el propietario extrajudicialmente su oposición al pago de lo que se le reclamaba, cuanto del contenido de la contestación a la misma y de la reconvención formulada. Debió por tanto proponer o al menos anunciar dicha prueba en el último acto del periodo alegatorio que le correspondía, es decir al contestar a la reconvención, no habiéndolo hecho así. Consideramos por tanto inviable su proposición ex novo en la audiencia previa, pues en la misma no se formularon alegaciones complementarias por ninguna de las partes. Respecto de la prueba testifical propuesta, admitida y no practicada en primera instancia, examinados los extremos sobre los que se pretendía versase insistimos en que, al margen de que se trata de operarios de la propia actora, no cabe intentar por esta via y a través de persona no cualificada introducir un nuevo juicio técnico sobre la obra, ni reiterar en cuanto a las otras personas propuestas testimonios respecto de extremos sobre los que ya existe prueba mas que suficiente.

En lo relativo al interrogatorio de parte entre codemandados, cabe precisar que el art. 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solventa la polémica doctrinal y jurisprudencial habida bajo la vigencia de la LEC de 1881 en torno a la admisibilidad de la declaración de un colitigante, admitiendo tal posibilidad con la limitación de que entre ellos exista en el proceso oposición o conflicto de intereses. Los partidarios de la inviabilidad de dicha prueba fundaban su tesis tanto en la dicción literal del art. 579 LEC 1881 cuanto en la posibilidad de connivencias fraudulentas entre los mismos para perjudicar a la otra parte, finalidad que parece perseguir la limitación impuesta por la actual ley y que antes comentábamos. Sentado lo anterior cabe precisar que el art. 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil veda que un colitigante pueda ser interrogado por otro salvo que entre ellos exista en el proceso oposición o conflicto de intereses. Ahora bien, el peligro de fraude existe también cuando se llama al proceso a personas artificiosamente, para atribuirles simplemente la condición de parte, intentando así eludir que puedan tanto declarar en calidad de testigos cuanto ser interrogados como colitigantes, al no tener un verdadero conflicto de intereses con el codemandado, y absteniéndose quien les demanda de solicitar su interrogatorio, o cuando se persigue el mismo resultado a través de la acumulación de acciones.

En el caso que nos ocupa resulta ciertamente curiosa la acumulación de acciones que se efectúa en la demanda, pues junto con lo que es la principal pretensión de la entidad actora, es decir la reclamación al comitente del resto del precio pendiente por un importe de 33.382,58 euros, se reclama del arquitecto y arquitecto técnico que integraban la dirección facultativa 1200 euros con carácter conjunto y solidario. En dicha exigua suma se cifran los perjuicios que se dice irrogaron a la actora con su negligente proceder, mas no expresa en demanda una sola base o criterio que proporcione un indicio sobre los parámetros que sirven para cuantificarlo. Tampoco explicita en que fundamentación jurídica se apoya tal reclamación, pues se citan tan solo los preceptos del Código Civil referentes a las obligaciones y contratos, cuando lo cierto es que los técnicos no se hallaban ligados a la contratista por relación contractual alguna, ello al margen de que como luego veremos la supuesta falta de presencia, vigilancia y dirección de la obra que se les imputa resulta desmentida por el propio aparejador y socio de la empresa contratista demandante.

Tales circunstancias obligan a aplicar con suma prudencia la limitación legal comentada, so pena de sustraer a la posibilidad de prueba y defensa de los demandados las manifestaciones de colitigantes a los que que no por tal condición debe presuponérseles connivencia fraudulenta ni que han dejado de tener intervención relevante en los hechos que han de dilucidarse en la litis. Máxime cuando dichos interrogatorios se practican con posibilidad de contradicción para la contraparte y en nada vendrían teóricamente a perjudicarla, pues tales probanzas han de valorarse en su conjunto con el resto de las practicadas y en virtud del principio de valoración libre de la prueba, sin que legalmente se les otorgue primacía alguna o fuerza vinculante.

En el caso que nos ocupa es cierto que todos los codemandados comparecieron inicialmente bajo una misma representación y defensa contestando a la demanda, mas antes de la audiencia previa el letrado y Procurador renunciaron a la defensa de los integrantes de la dirección facultativa, alegando discrepancias en torno a los criterios de defensa y a los honorarios, ante lo cual estos continuaron litigando con una distinta representación y defensa jurídicas a las del comitente codemandado. Por otra parte las acciones que frente a uno y otros se ejercitan no guardan una estrecha relación entre si, lo cual difícilmente permite exista un conflicto claro y patente de intereses entre los codemandados, ya que frente al comitente se reclama el resto de precio pendiente por la obra ejecutada en virtud del contrato de arrendamiento de obra suscrito con el contratista actor, mientras que frente a la dirección facultativa cabe suponer se acciona en base a una culpa extracontractual por los perjuicios que el contratista dice le irrogó el incumplimiento de las funciones de vigilancia, seguimiento y correcta dirección de obra. En su consecuencia, quienes resultan pasivamente legitimados para soportar una de las acciones no son titulares de la relación jurídica que con la otra se controvierte, por mas que todos ellos compartan la calidad de parte pasiva del proceso y ello les impida declarar en calidad de testigos. Por las expuestas razones entendemos ha de declararse válidamente admitida la prueba de interrogatorio de parte que venimos comentando, procediendo a valorarla en relación al conjunto de la prueba practicada y conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad a lo dispuesto en el art. 316 de la LEC .

TERCERO.- Entrando ya a conocer del fondo litigioso y en lo relativo a la acción ejercitada frente a los integrantes de la Dirección Facultativa, basta repasar la testifical del Sr. Jaime , socio de la propia entidad contratista apelante y también arquitecto técnico que por parte de esta llevaba el seguimiento de la obra y las relaciones con la dirección facultativa, así como las manifestaciones del propio representante legal de aquella, para constatar carece de base el principal argumento que la sostiene, es decir la desidia, abandono o falta de vigilancia y dirección en la ejecución de la obra. El Sr. Jaime declara como precisamente su empresa fue contratada para esa obra por la relación de amistad y confianza que la unía con el arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa, con el cual siguió manteniendo una fluida relación mientras dicha obra se ejecutaba, quedando con el frecuentemente para comentar las incidencias que se producían. El representante legal de la actora afirma que dicho arquitecto técnico tenía su domicilio en las proximidades de la obra, visitándola a diario e incluso hasta dos y tres veces por dia, dada la amistad que así mismo mantenía con el propietario. Parece por tanto que la ejecución de la obra fue controlada y seguida por el arquitecto técnico estrechamente y con visitas casi diarias, sin que pueda apreciarse dejación alguna de funciones en tal sentido. Dado dicho seguimiento y la escasa entidad de la obra, inicialmente presupuestada en 51.000 euros, no parece exigible la presencia en la misma del arquitecto superior, pues la dirección de obra estaba ya suficientemente atendida por el otro técnico que se hallaba en contacto con el mismo.

Por otra parte basta la lectura el contrato suscrito entre la hoy apelante y la propiedad para constatar como en su cláusula nº 11 se faculta al contratista a resolver la relación contractual para el caso de que el propietario dificultase o impidiese la ejecución normal de los trabajos. No lo hizo así, de modo que si bien el propietario tuvo una presencia frecuente en la obra, lógica por otra parte dado que se ejecutaba sobre y junto a su vivienda, y a indicación del mismo se efectuaron cambios respecto de lo proyectado, es lo cierto que tal intervención no consideró el contratista le proporcionase unos inconvenientes tan graves como los que en su demanda relata. De lo contrario habría resuelto sin mas el contrato o cuando menos hubiera dejado de algún modo constancia de su desacuerdo y de los inconvenientes que para la buena marcha de la ejecución significaba. No lo hizo así y por tanto queda huérfano de prueba el otro argumento en que basa la imputación a los técnicos codemandados de una dejación de funciones que según afirma la recurrente habría de supuesto que la obra fuera en realidad y de facto dirigida no por estos sino por el propietario.

Ha de añadirse así mismo que en la estipulación segunda del contrato de obra se pactó que el contratista se ajustaría al proyecto de ejecución de obra y a las órdenes de la Dirección Facultativa, así como que para el caso de surgir discrepancias Inter. partes en cuanto a la forma de realizar los trabajos o a las calidades de los materiales, el contratista aceptaría el criterio que al respecto sostuviera la Dirección Facultativa. Esta era a quien en la cláusula quinta se encomendaba la aprobación de las certificaciones de obra previamente a su abono. Parece por tanto claro que los integrantes de dicha Dirección Facultativa contaban con la confianza tanto del comitente cuanto del contratista, habiendo mantenido una relación fluida con ambos a lo largo de la ejecución de la obra, particularmente en la persona del arquitecto técnico que tenía una buena amistad con ambas. Cuando surgieron los problemas los técnicos ejercieron tanto las funciones propias de su oficio cuanto las que contractualmente se les habían encomendado, y expresaron su criterio con el que el contratista puede estar o no de acuerdo, mas sin que exista base para afirmar como se hace en la demanda hubieran obrado estos en connivencia con la propiedad para perjudicarle.

Por último imputa la apelante a la Dirección Facultativa un deficiente diseño de la cubierta, causa principal y única en su caso de su posible inviabilidad, y la adopción a posteriori de una solución inadecuada para sanar el problema que su deficiente diseño hubiere podido ocasionar. En principio cualquier defecto de proyecto o de dirección de ejecución de obra no repercute en el contratista, pues no se encuentra contractualmente vinculado a la dirección facultativa. Si existe algún vicio o defecto en lo ejecutado, el contratista salva cualquier responsabilidad frente a la propiedad y tiene derecho al cobro de lo hecho si acredita se limitó a ejecutarlo conforme a proyecto y siguiendo las instrucciones de los técnicos, sin perjuicio de que luego sea la propiedad quien accione frente a estos reclamándoles lo que ha debido abonar como consecuencia de una inadecuada proyección o dirección de la obra. En todo caso hemos de significar que ciertamente en el plano nº 11 de los que componen el proyecto de ejecución se omite en el diseño de la cubierta la implantación de un elemento. Ahora bien, el proyecto no está compuesto solamente por los planos, sino también por una memoria y un pliego de condiciones con las mediciones y el presupuesto de obligada consideración a la hora de determinar el sistema y elementos constructivos aplicables en cada uno de los elementos, todo lo cual le fue facilitado al constructor que conoce sobradamente tal circunstancia en cuanto profesional del sector, máxime en este caso cuando uno de sus socios es arquitecto técnico y realizó el seguimiento de la obra en los términos precedentemente descritos Bastaba por tanto con la lectura de la memoria técnica en el aptdo 4.1 in fine, relativo al sistema constructivo y acabados, o del capítulo 4.03 de las mediciones y presupuesto relativo a estructura de hormigón y metálica, o del 7.01 relativo al aislamiento del forjado de la cubierta para constatar cual era el verdadero y completo diseño constructivo de la cubierta en cuestión. En su consecuencia, el proyecto en su global consideración no puede considerarse como de deficiente o incorrecto en lo que al diseño de la cubierta se refiere, por mas que en un plano concreto se aprecie una omisión que resulta sanada tanto en memoria cuanto en mediciones y presupuesto. Respecto de la pendiente de dicha cubierta tanto la propiedad cuanto los técnicos y el constructor eran conscientes de que resultaba inferior a la exigible, mas que no cabía otra solución dada la problemática existente con los inmuebles vecinos, sin que ello conste acreditado, como luego se analizará, fuere la causa que motivó la orden de demolición ni las posibles goteras o filtraciones. No hallamos base por tanto que sustente la acción dirigida frente al arquitecto y arquitecto técnico, ello al margen de la completa indefinición de los concretos conceptos o criterios en que se basa la cuantificación en 1200 euros de los perjuicios que se dicen irrogados al constructor por su supuestamente negligente desempeño profesional. Confirmamos por tanto la sentencia apelada en tanto desestima la demanda formulada respecto de la Dirección Facultativa.

CUARTO.- Entrando por tanto a conocer de los motivos del recurso referidos a la acción ejercitada frente al dueño de la obra y de la parcial estimación de la reconvención, hemos de realizar algunas consideraciones previas en relación con la prueba obrante en autos que resultan de interés para su resolución.

Cuando se pretende cobrar por el constructor la certificación 2ª, nos encontramos con que se presentó a la propiedad sin la aprobación previa de la Dirección Facultativa, desoyendo así lo pactado en el contrato de obra. Disconforme la propiedad con su pago, la sometió a la consideración de dicha Dirección Facultativa, conforme a lo pactado en la estipulación segunda del contrato. El Director de Ejecución de la obra, en el desempeño de la función que se le había atribuido por ambas partes en el contrato, emitió un informe sobre la misma tras la medición in situ de lo ejecutado, su comparación con lo proyectado y con lo presupuestado, la realización de las catas que entendió oportunas y teniendo en consideración el seguimiento que de la ejecución venía realizando en los términos antes expuestos, detallando una por una todas las partidas que se pretendían cobrar y que a su entender no se habían ejecutado, lo habían sido incorrecta o parcialmente, y los precios que no se ajustaban a los acordados o que no se habían fijado contradictoriamente para las unidades fuera de presupuesto conforme a lo pactado, adjuntando un reportaje fotográfico que evidenciaba las disfunciones comentadas que eran visibles. A posteriori y una vez que el constructor cesó en la prestación del servicio, emitió el arquitecto técnico un informe en el que certifica todas y cada una de las unidades de obra que entiende se han ejecutado correctamente y conforme a los precios del presupuesto. El mero hecho de haber sido traidos al proceso como demandados en las condiciones precedentemente expuestas los integrantes de la dirección Facultativa, no priva de valor a los informes emitidos con notable anterioridad a conocer que iban a ser demandados, ni en lo relativo a su imparcialidad ni al rigor, mediciones y criterio técnico con el que se confeccionaron. Precisamente el contratista hoy apelante y la propiedad de común acuerdo, en base a la relación de confianza que a ambos unía con el arquitecto técnico y a su capacitación profesional, atribuyeron a los técnicos la misión de resolver las discrepancias que surgieran al respecto y se sometieron expresamente a su criterio.

Seguidamente ha de precisarse que la perito arquitecto que ha informado a instancia de los demandados es cierto no conoció la obra cuando se estaba ejecutando sino que la visitó a posteriori cuando le fue requerida su pericia, explicando en el juicio que no realizó cata alguna y por ello hay extremos sobre los que no pudo opinar. No obstante tuvo a la vista no solo el proyecto y presupuesto, las certificaciones de obra y los informes de los técnicos sobre las mismas, sino también los reportajes fotográficos que acompañan al informe del arquitecto técnico y al acta notarial, expresivos del estado de lo ejecutado por el contratista, elaborando en base a todo ello su informe que versa exclusivamente sobre lo que ha podido comprobar en base a tales datos, no a meras suposiciones.

Por último y con el mismo carácter previo cabe afirmar en relación con los alegatos de indefensión que se vierten en el recurso, que ciertamente el visionado de la audiencia previa y del acto del juicio desvela como dichos actos se desarrollaron en un tono ciertamente áspero o desabrido, mas sin que entendamos ello cercenase significativamente las posibilidades y medios de defensa de las partes, que no son todos aquellos de los que esta pretendan valerse sino tan solo los que se hayan hecho valer temporáneamente y que en relación con la cuestión debatida y con el desarrollo del juicio resulten pertinentes y útiles.

QUINTO.- Sentado lo anterior se trata de determinar cual es el importe de lo real y correctamente ejecutado conforme al proyecto, presupuesto y anexos pactados, de modo que las cuentas que se realizan por la apelante en orden a lo inicialmente presupuestado con suma de los añadidos acordados o de lo abonado por ella a los oficios y proveedores no puede servir como parámetro único y ni siquiera válido de comparación. De ese presupuesto que junto con los añadidos representa 55.738 euros han de descontarse lógicamente tanto las partidas no ejecutadas cuanto las ejecutadas incorrecta o parcialmente, y todo ello ha de evaluarse conforme a los precios por unidad de obra que se convinieron Inter. partes, pues a ello se obligó el contratista, con independencia de lo que luego haya podido suponerle de coste el proveerse de materiales y la subcontratación de oficios.

Por otra parte el documento acompañado a la demanda con el nº 7 evidencia que cuando la propiedad interesaba la modificación de lo proyectado o la realización de alguna partida a mayores se confeccionaba el consiguiente presupuesto de ejecución plasmándolo por escrito, consignando su importe y firmándolo ambas partes, de conformidad con lo pactado en la estipulación 2ª del contrato. En su consecuencia solo habrán de tomarse en consideración tales modificaciones sobre lo inicialmente pactado, pues el resto de cambios que la apelante refiere como consecuencia de la constante intervención en la ejecución de la obra por la propiedad, si es que realmente se produjeron, carecieron de trascendencia económica y fueron aceptados por el contratista sin incremento de precio, dada su ausencia de todo reflejo documental en el sentido apuntado. Ha de precisarse así mismo que el documento acompañado a la demanda con el nº 10 consigna la respuesta ofrecida al contratista por el despacho de abogados al que acudió la propiedad cuando aquel le notificó la paralización de los trabajos y le reclamó la cantidad que entendía pendiente de pago. En dicho documento se contesta que consideran tal reclamación improcedente ya que la certificación no ha sido aprobada "por no ajustarse la obra al proyecto aprobado", expresión que en el recurso se pretende interpretar como especie de acto propio vinculante que impida la posterior oposición en juicio de la existencia de partidas incorrectamente ejecutadas y no ejecutadas. Entendemos que lejos de construir un acto propio susceptible de generar tal efecto vinculante se trata de una expresión genérica de oposición al pago que, utilizada no por el dueño de la obra sino por el despacho de letrados al que en aquel momento acudió, en absoluto impide la posterior oposición en los términos en que se ha desarrollado en el presente litigio. Y es que al margen de lo dicho el Proyecto aprobado al que hace referencia comprendía también una memoria técnica, las mediciones y el presupuesto, de modo que todo lo que no respetase los precios consignados en este, se hubiera ejecutado en cantidad distinta a la medida o no respetando las condiciones de la memoria puede reputarse como no ajustado a proyecto.

La partida sustancial del litigio versa sobre la cubierta, cuya ejecución no se entiende en la sentencia impugnada repercutible a la propiedad pues hubo de ser demolida por los defectos constructivos que presentaba, lo que a mayores lleva a estimar la reconvención imputando al contratista los gastos que su demolición comportó. Sostiene al respecto el apelante que la problemática de la cubierta no se debió a una defectuosa construcción no ajustada a proyecto, sino al deficiente diseño de la misma, con una inclinación claramente insuficiente que provocaba embalsamiento del agua de lluvia y filtraciones, defecto este de proyecto que no le resulta imputable, sin que por otra parte el arquitecto técnico en cumplimiento de su función procediese a corregir la construcción de dicha cubierta si es que se estaba realizando defectuosamente. El examen de la prueba practicada evidencia que se trata de desviar la problemática de la cubierta a filtraciones o goteras provocadas por un deficiente diseño cuando en realidad se ordenó su demolición no por tal motivo, sino como consecuencia de haberse omitido en su construcción la capa de compresión de hormigón de 4 cmts. de espesor prevista en el proyecto. Ello conforme al informe del arquitecto técnico comprometía la estabilidad de la cubierta en cuestión, criterio que ratifica la perito arquitecto que ha informado en juicio, explicando que dicha capa de compresión es imprescindible para un adecuado repartimiento y resistencia de los esfuerzos, de modo que al omitirse la cubierta no funciona sólidamente y pueden originarse primero fisuras y posteriomente roturas comprometiendo su estabilidad. Esa capa de compresión venía contemplada en proyecto y no se ejecutó por el contratista, que optó por una solución a juicio de dicha perito no válida y que obligaba a su demolición. Así lo entendió también el arquitecto técnico en cuanto tomó conciencia de que la capa de compresión no se había ejecutado, dando cumplimiento correcto a sus funciones pues no cabe exigirle una presencia constante en la obra para vigilar la ejecución material de todas y cada una de las partidas in situ. El diseño de la cubierta en cuanto a su inclinación era el que era, con poca pendiente debido a los problemas con los inmuebles vecinos que impedían darle una mayor pendiente, siendo todos los intervinientes en el proceso constructivo conscientes de ello, por eso se previó de una determinada manera su sistema constructivo. Las filtraciones que pudieren haberse producido antes de la demolición no se acredita hubieren obedecido a ese problema de inclinación, sino a que, tal y como se refleja en los reportajes fotográficos, se hace constar por el arquitecto técnico y se informa por la perito, los encuentros de la cubierta con los paramentos verticales se ejecutaron con simple remate de mortero, con la consiguiente dilatación de los materiales ante los cambios de temperatura y aparición de fisuras propiciadoras de las humedades, en vez de reforzarlos conforme a lo previsto en partida 7.02 de proyecto con plancha de plomo empotrada en las fábricas mediante roza y protegida con pletina de aluminio atornillada y sellada con silicona, una de las partidas que el contratista no ejecutó y que sin embargo incluyó en la certificación cuyo cobro pretendía. Entendemos por tanto que el coste de la cubierta no ha de ser repercutido a la propiedad y que sin embargo el contratista ha de pechar con el de su demolición, dado que se ejecutó incorrectamente y contraviniendo lo proyectado.

Al margen del tema de la cubierta, ya comentado, y de la ausencia de remate en su encuentro con los paramentos verticales, se intenta cobrar dos veces la demolición de los mismos muros, imputando primero esos metros al alicatado y posteriormente al tabique existente bajo el mismo. Don. Jaime , autor de las certificaciones y aparejador socio de la entidad actora, así lo admite al testificar, si bien aduce motivos de seguridad para primero picar el azulejo y luego demoler el tabique, en vez de derribarlo todo al mismo tiempo, que no se comparten por los técnicos ni por la perito. Así mismo reconoce dicho testigo que efectivamente no colocó aislamiento bajo el solado en la zona ampliada, que se cambiaron las características del pladur, si bien dice que por orden del aparejador de la que no existe constancia. Se constata por la perito judicial que efectivamente solo existe un baño, mientras que se certificaron dos unidades de impermeabilización por la constructora, así como que también se pasó al cobro un pilar que no se contempla en proyecto y no está ejecutado. Así mismo se intentaron certificar completas las instalaciones de fontanería para el baño, la cocina y el cuarto de la plancha cuando no estaban completamente terminadas, el propio Sr. Jaime reconoce al testificar que en la certificación que se pasó y sobre la que informó el arquitecto técnico en primer lugar existían errores en cuanto a los precios, al alza, etc...En definitiva, existen partidas duplicadas, otras no ejecutadas, algunas que lo han sido incorrectamente y precios por unidad que superan lo pactado, por lo que no puede acogerse el recurso. Lógicamente mal pueden reclamarse por la constructora perjuicios por lucro cesante como consecuencia de una resolución contractual injustificada y unilateral que imputa a la propiedad, pues a la luz de lo expuesto fue la disconformidad de la propiedad con que lo que se le pretendía cobrar y la diferencia que verdaderamente existía con lo real y correctamente ejecutado, lo que motivó la paralización de la obra por el contratista hasta que el tema se solucionase, así resulta del propio doc nº 9 (f128) aportado con la demanda, llegándose a posteriori a un mutuo disenso como consecuencia de que las discrepancias se hicieron insalvables. Vamos por lo tanto a confirmar la sentencia impugnada con desestimación del recurso.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante también las costas causadas en la segunda a instancia al desestimarse su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES Y DECORACIÓN S.L., frente a la sentencia dictada el dia 30 de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico. Fdo. Sra. González López.