Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 119/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010207

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 119/11-MJ

Asunto: 541/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera.

Juicio Ordinario 716/08

S E N T E N C I A Nº 161

En Jerez de la Frontera a dieciocho de Julio de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, formada por los Magistrados que constan al margen, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario 716/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera, por la Procuradora Dª. María Dolores Armario Rodríguez , en nombre y representación de Dª. Laura , asistida de la Letrada Dª. Rocío Pascual Pascual ; siendo parte apelada D. Juan Pablo y Dª. María Inés , representados por la Procuradora Dª. Carlota Pérez Romero y asistidos del Letrado D. Ignacio José Pérez Franco ; sobre reclamación de cantidad y obligación de hacer .

Antecedentes

PRIMERO.- El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera y en juicio ordinario 716/08, dictó en fecha once de Octubre de dos mil diez, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Romero, en nombre y representación de D. Juan Pablo , Dª. María Inés , los hijos de ambos menores de edad María Inés y Fabio y Dª. Lucía , contra Dª. Laura , y en consecuencia debo condenar y condeno a Dª. Laura a abonar a los demandantes D. Juan Pablo , Dª. María Inés y los hijos de ambos menores de edad María Inés y Fabio , la cantidad total de tres mil euros para cada uno de ellos, así como los intereses legales que se expresan en el fundamento jurídico décimo, y debo condenar y condeno a Dª. Laura a cesar dicha inmisión y a ejercer en le futuro su actividad en el Bar Aforo Limit con sujeción a la normativa administrativa aplicable, y a no emitir ruidos que sobrepasen los límites propios según esa normativa.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Sevilla Ramírez, en nombre y representación de Dª. Laura , contra D. Juan Pablo , Dª. María Inés y Dª. Lucía , y en consecuencia debo absolver a éstos de todos los pedimentos planteados en su contra..

En cuanto a las costas procesales derivadas de la demanda interpuesta por la Pr5ocuradora Sra. Pér4ez romero, en nombre y representación de D. Juan Pablo , Dª. María Inés , los hijos de ambos menores de edad María Inés y Fabio , y Dª. Lucía , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas procésales derivadas de la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Sevilla Ramírez, en nombre y representación de Dª. Laura , éstas serán abonadas por la demandante reconvencional. ".

SEGUNDO.- La parte demanda presentó recurso de apelación del que se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismos y se remitieron las actuaciones a esta Sala. Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado unipersonal para su resolución a D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, tras lo cual se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, videSSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438)-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia[ SSTS, Sala de lo Civil, 19 de noviembre de 31 de marzo de 1998 ( y 11 de marzo de 2000 ).

Ello hay que ponerlo en relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO-. Partiendo de la anterior consideración, hay que destacar que el juzgador de instancia, tras un minucioso examen de la prueba practicada, llega a la conclusión de que se ha probado la existencia de inmisión de ruido por parte del Bar Aforo Limit en la vivienda de los demandantes, así como que la demandada ha asumido la responsabilidad de dicho bar desde el año dos mi seis. A continuación analiza y determina cuales han sido las consecuencia de tal inmisión en la salud de los actores, y a continuación hace un esclarecedor estudio de la cuestión jurídica, desde el prisma de la responsabilidad extracontractual y partiendo de la importante sentencia del tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2007 , llegando a la conclusión condenatoria que ahora se intenta rebatir.

La parte condenada presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en tanto y en cuanto considera que no se ha acreditado que el bar haya emitido unos niveles sonoros intolerables y por encima de los administrativamente permitidos, entendiendo que se han valorado incorrectamente las periciales practicadas. También se alega error en la valoración de la prueba en cuanto se concluye que era responsable del negocio desde 29 de Octubre de 2006, y en cuanto que se concede indmenización a los hijos sin que exista informe médico sobre ellos.

Como hemos adelantado, en el recurso se aduce como motivo impugnatorio el error en la apreciación de la prueba pericial, obviando el criterio rector de tal valoración: la sana crítica y a la soberanía de la juzgadora en su apreciación. Sobre la cuestión es copiosa la jurisprudencia que aprecia infringido tal criterio rector de la "la sana critica" y permite la impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia cuando se alcanza un resultado irrazonable o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana. Encontramos diversas hipótesis que reputan infringida las reglas de la sana critica: cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen ( STS 7 de enero 1991 ), cuando el proceso deductivo choca de manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano ( STS 28 de junio 1999 ), cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( STS 13 de junio y 23 de octubre 2000 ). En este sentido, la STS de 20 de febrero de 1992 estableció que podrá prosperar la impugnación cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, también prospera la impugnación si la valoración del informe pericial es ilógica. Es significativa la STS de 8 de febrero de 1989 : "... la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo "; y, la STS de 6 de abril de 2000 : " el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ..".En el presente caos la pericial es contundente e incluso la parte apelante no puede combatir el contenido de las mismas, las cuales, con pequeñas diferencias en cuanto a la intensidad de los decibelios, siempre llegan a la conclusión que los emitidos por el negocio son elevados y que incluso en alguno de ellos, como el del Sr. Jesús María , se tiene en cuenta el ruido ambiental para concluir la existencia de la emisión de ruidos muy por encima de lo permitido legalmente, llegando a superarlo en un doscientos por cien, lo que a todas luces debe calificarse de muy elevado y enormemente perturbador. Olvida, por otro lado, la apelante que la prueba debe valorarse en su totalidad, y así los informes periciales deben conectarse con los partes de los agentes de la policía local, con las denuncias formuladas por los actores, así como por la documental consistente en diligencia de la policía local de Arcos, fotografías y reportaje videográfico, prueba de la que la parte apelante interesadamente guarda silencio. El juzgador de instancia valora detallada, motivada, razonada y objetivamente la prueba con una contundencia encomiable y que no puede ser destruida por una valoración muy parcial de parte de una prueba y que además se hace de manera subjetiva e interesada y que silencia aquellos extremos que le son desfavorables. Y lo mismos cabe decir en cuanto a la responsabilidad de la demandada, ya que de la documental se evidencia que desde Octubre de 2006 regentaba el negocio, puede ser que al principio junto con otra persona, pero ello crearía una responsabilidad solidaria, de la que se deriva la facultad del acreedor de dirigirse contra cualquier de los deudores, con independencia de las acciones que entre sí puedan tener los responsables. Por otro lado, no combate algo cierto la apelante, como es que desde Abril de 2007 solicita licencia a su nombre, lo que indica que ya de hecho regentaba el negocio y era responsable de las emisiones que del mismo salían al exterior.

TERCERO.- El último punto del recurso versa sobre la indemnización concedida a los hijos del matrimonio, de los que alega no hay prueba alguna. Resulta evidente que los padecimientos, pesares y zozobras de los hijos han tenido que ser intensos no sólo por la presencia objetiva de intensos ruidos en su vivienda que limitaban la tranquilidad y serenidad de su hogar, sino porque padecía la afectación psicológica de sus padres, lo cual se intensificaba y agravaba con la persistencia en el tiempo y con la falta de una solución real y eficaz al problema de los ruidos durante casi varios años.

Para el Tribunal Supremo, en las inmisiones sonoras no se pueden considerar totalmente faltos de prueba los daños morales, ni cabe afirmar que sean puramente hipotéticos o que provengan de simples conjeturas. Y es que, según la línea jurisprudencial seguida, entre otras, en SSTS de 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995 , se puede englobar en el concepto de daño moral toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia de hecho ilícito y, como se razonaba en la de 14 de diciembre de 1996, "el sufrimiento físico o espiritual" debe originar también una reparación "que proporcione en la medida de lo posible una satisfacción compensatoria al sufrimiento causado"..

La STS de 31 de mayo de 2000 se refiere a que la situación básica para que pueda dar lugar a un daño moral consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. También la jurisprudencia más reciente se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (23 de julio de 1990), la impotencia, la zozobra, la ansiedad, las angustias ( STS de 6 de julio de 1990 ), la zozobra como sensación anímica de inquietud, la pesadumbre, el tenor o el presagio de incertidumbre( STS de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, el impacto emocional y la incertidumbre consecuente ( STS de 27 de enero de 1998 ). En lo que se refiere a las relaciones vecinales, la STS de 27 de julio de 1994 considera daño moral el ataque al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley, y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos. La STS de 29 de abril de 2003 proclama un concepto sobre el que no cabe la inmisión que es el "derecho a ser dejado en paz".

En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales puede estimarse también generalizada la consideración como daño moral de la agresión que al sosiego y la tranquilidad en el disfrute de la vivienda causan a sus moradores los ruidos excesivos. Son reflejo de este tratamiento la SAP Valencia de 17 de julio de 1990 , SSAP Asturias de 14 de septiembre de 1993 y 25 de febrero de 2000 ; SAP Baleares de 1 de diciembre de 1994 , SAP Murcia de 24 de mayo de 1997 , SAP Barcelona de 3 de marzo de 1999 ; SAP Lleida de 15 de septiembre de 2000 , SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000 ySAP Valencia de 19 de febrero de 2001.

En la SAP Barcelona, Secc. 1ª., de 12 de junio de 2002, Rec. 349/2001 , se consideró concepto y bien indemnizable el descanso, la tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que se estimó la pretensión de resarcimiento por este concepto con el carácter de daño moral, al considerarse deducible de la propia naturaleza de la actividad lesiva, daño in re ipsa, real y efectivo, que no precisa la acreditación de su realidad cuantificada por ser consecuencia forzosa del acto infractor o acto ilícito, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (también SSTS de 24 de enero de 1975 , 5 de junio de 1985 , 30 de septiembre de 1989 , 7 de diciembre de 1990 , 15 de abril y 15 de junio de 1992 y 25 de febrero de 2000 ).

Para esta Sala es acertada la valoración del Juez de instancia que determinó como daño a indemnizar por importe de 3.000, derivado de la agresión a valores extrapatrimoniales, cuya valoración ha de ser discrecional y de la exclusiva aplicación del Juzgador ( SSTS de 25 de junio de 1984 , 22 de febrero de 1991 y 20 de febrero de 1992 ).

La Jurisprudencia, pues, declara que, ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la iure ipsa loquitur. Así se pronuncia la STS de 31 de mayo de 2000 cuando señala: " la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo, por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es, así si se tienen en cuenta la hipótesis a que se refiere ". Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral( STS de 21 de octubre de 1996 ); o que no es necesaria puntual prueba ni exigente demostración( STS de 15 de febrero de 1994 ); o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas( STS de 3 de junio de 1991 ) en tanto en otras se exige la contestación probatoria( STS de 14 de diciembre de 1993 ) o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria por falta de prueba( STS de 19 de octubre de 1996 ). No son precisas pruebas de tipo objetivo( SSTS de 23 de julio de 1990 y 29 de enero de 1993 ), sobre todo en su traducción económica y ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como destacar las SSTS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 .

En definitiva, se produce una diferenciación y cuando el daño moral solicitado enmana de un daño material o resulta de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad a la iure ipsa loquitur o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria.

Finalmente, para determinar el importe de la indemnización, en cada caso, el quantum debe determinarse valorando las circunstancias concurrentes, particularmente la duración, intensidad y frecuencia o continuidad de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, el honorario diurno o nocturno en que se producen a su ininterrupción, por lo que como se ha indicado la cuantía fijada en 3000 € se considera adecuada.

Por ello, el recurso debe ser desestimado, toda vez que al entender procedente la demanda principal, es obvio que la reconvencional debe seguir siendo desestimada, puesto que no se puede solicitar indemnización alguna a quien hace uso de su derecho, sin abuso ni mala fe por su parte.

CUARTO-. La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber sido desestimadas todas las pretensiones de la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. María Dolores Armario Rodríguez , en nombre y representación de Dª. Laura contra la sentencia de fecha once de Octubre de dos mil diez dictada en el juicio ordinario 716/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera , y confirmamos dicha sentencia, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Se decreta la pérdida del dinero consignado para recurrir por la parte apelante.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella, en su caso, recurso alguno.

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.