Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 4/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00161/2011

Rollo civil nº 4/11 S290611.06S

Ordinario nº 839/09 de Fraga 1

Sentencia Apelación Civil Número 161

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a veintinueve de junio de dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 839/09 seguidos ante el juzgado de primera instancia de Fraga, promovidos por la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga, dirigida por el Letrado don Armando Martín Costas y representada por la Procurador don José Javier Muzás Rota, contra Jose Enrique , como demandado, defendido por el Letrado don Javier Vicente Canut y representado por el Procurador don Manuel Bonilla Sauras. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 4 del año 2011, e interpuesto por la demandante, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. Don SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 2 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 frente a Jose Enrique y demás Herederos Desconocido o Inciertos de Avelino absuelvo a estos de los pedimentos formulados en su contra. Asimismo CONDENO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 a satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCERO : Contra la anterior sentencia, la demandante, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga, dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la sentencia apelada y tras el estudio de las alegaciones ahora presentadas, se declare la inexistencia de carga o servidumbre alguna en el edificio sito en Fraga (Huesca), y que compone la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga, sobre el edificio colindante y la obligación de realizar en la finca demandada las obras necesarias para la evacuación de aguas a la tubería de desagüe de la red general de alcantarillado, según la ordenanza municipal, con expresa condena en costas a la parte apelada . A continuación, el juzgado dio traslado al demandado, Jose Enrique , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 4/11. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el dieciséis de junio para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : En contra de lo que se afirma en el recurso, no ha habido "una incorrecta consideración del motivo del proceso", porque se ejerce una acción negatoria de servidumbre y una acción para declarar "la obligatoriedad de realizar en su inmueble las obras necesarias para la evacuación de aguas a la tubería de desagüe municipal". Esto último en cumplimiento de la ordenanza sobre vertidos a la red de alcantarillado de Fraga, normativa que, además de no haberse aportado, no consta infringida dado que, según se afirma, los desagües del edificio del demandado vierten a la red general, solo que a través del desagüe de la demandante. Y precisamente la acción negatoria de servidumbre trataba de poner fin a esta situación, que se mantiene pues ha sido desestimada en primera instancia. Además, la cuestión de sí el edificio del demandado cumple la ordenanza municipal es cuestión que afecta a la administración local y al interesado, y los problemas que puedan surgir a dilucidar en la jurisdicción contencioso administrativa.

SEGUNDO .- 1. Legislación aplicable. Dictada la sentencia en noviembre de 2010, con posterioridad, el 2 de diciembre de 2010, se publicó la Ley 8/2010 de Derecho Civil Patrimonial , cuyas normas "serán aplicables de inmediato a todas las situaciones contempladas en ella". El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón , aprobó el Código del Derecho Foral de Aragón con el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas, norma que entró en vigor el 23 de abril de 2011, y se declara de "aplicación inmediata", disposición transitoria vigésimo tercera, aunque matiza que "las normas contenidas en el Libro Cuarto son aplicables de inmediato, desde el 1 de enero de 2011, fecha de entrada en vigor de la Ley 8/2010, de 2 de diciembre, de Derecho civil patrimonial , a todas las situaciones contempladas en él". Es decir, que para la resolución de este recurso deberemos atenernos a esta nueva regulación.

2. Como señala el apartado 40 del Preámbulo, dedicado a las servidumbres, "los preceptos sobre concepto y clases (artículos 551 y 552 ) tienen una finalidad estructural y no hay en ellos novedades apreciables". Y es que, en lo que aquí nos interesa, la definición de servidumbre aparente la "que se anuncia por signos exteriores, visibles, materiales, objetivos y permanentes que revelan el uso y aprovechamiento de la misma, siendo servidumbres no aparentes todas las demás", art. 552.2 , viene a recoger la conceptuación, ampliamente extendida en la doctrina y la jurisprudencia, sobre esta materia a los efectos de la usucapión que regulaba el art. 147 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1967 . La sentencia de 18 de junio de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , señala "el artículo 147 de la Compilación permite adquirir por usucapión todas las servidumbres siempre que sean aparentes. Nada dice en cuanto a qué ha de entenderse por apariencia, por lo que hemos de acudir, Œ, al criterio que suministra el artículo 532 del Código Civil . Este precepto exige, en primer lugar, un signo exterior; una señal o indicio directamente relacionada con la servidumbre. En segundo lugar, el signo ha de ser visible. En tercer lugar, ha de ser suficientemente revelador de la existencia de la servidumbre, por tanto, ha de tener un carácter funcional e instrumental respecto de ésta, de tal forma que indique una utilidad para el predio dominante".

3. El art. 561 del Código del Derecho Foral de Aragón regula la constitución de las servidumbres, entre otras formas que no hacen al caso, por voluntad de los titulares de las fincas dominante y sirviente , es decir, por título, y por usucapión . En este caso no existe titulo ni se ha invocado. Los arts. 568 y 569 del Código Foral sobre adquisición de servidumbres aparentes y no aparentes por usucapión son copia de los arts. 147 y 148 de la Compilación , que son los preceptos en los que se ampara la posición del demandado para afirmar la existencia de la servidumbre, y que es a la postre la que ha acogido la sentencia con base en que se trata de una servidumbre aparente. Parte la sentencia de que "se constituyó en el momento en que se construyó la edificación, habiendo tenido conocimiento de su existencia el anterior propietario del que trae causa la actora como mínimo desde 1966, si -como no puede ser de otra manera- desde ese mismo momento comenzó a ejercitarse y aprovecharse, y si las partes no han efectuado ningún acto que innove, cree, modifique o agrave esta servidumbre, siendo -como es- continua, aparente y positiva".

4. En las alegaciones y en la prueba practicada no se define con la debida precisión los elementos físicos, instalaciones, tuberías o conducciones por medio de los que se lleva a cabo el desagüe de las aguas pluviales o residuales del edificio del demandado a través del edificio de la comunidad actora -hecho quinto de la demanda-. No hay en las actuaciones una descripción de las características de la forma o disposición de la instalación, únicamente hay dos o tres menciones poco precisas. La del demandado cuando afirmó que facilitó la limpieza de una obstrucción de las tuberías a través de una arqueta situada en su casa (en el que sería predio dominante). Un testigo, el constructor del edificio de la Comunidad de Propietarios demandante, declaró que, al hacer las obras de demolición de la antigua casa para edificar la nueva en 1966, hallaron empotrada en el suelo un desagüe muy antiguo, de ladrillo, al que estaba conectado el de la casa vecina, y entre el arquitecto, aparejador y el entonces dueño de la casa, como no perjudicada nada a la construcción, decidieron dejarlo, porque el "terreno era muy rocoso, roca muy fuerte". Una testigo, Petra , propietaria del local de la planta baja del edificio de la actora, indicó que supo de la existencia del desagüe desde que hizo obras en el local, parece ser que en 1982 o 1983, sin concretar como lo supo o en qué condiciones se encuentra, es decir, si está empotrada y oculta o si está a la vista.

5. No resulta de aplicación el art. 569 sobre usucapión de las servidumbres no aparentes, pues el demandado carece de justo título. La otra forma de adquisición de las servidumbres no aparentes es mediante posesión inmemorial, pacífica y no interrumpida, sin necesidad de otros requisitos. Se entiende por posesión inmemorial aquella cuyo origen no consta por haberse perdido la memoria de su comienzo o aquella que tiene lugar cuando la actual generación, ni por sí misma ni por tradición, haya conocido otro estado de cosas, como hemos dicho en otras ocasiones. Si nos atenemos a lo ocurrido en 1966, cabe deducir que la casa demolida ya se edificó con el sistema de desagües descrito en una fecha que no se ha podido establecer, y este estado de cosas se ha mantenido hasta el momento presente. Por consiguiente, hemos de concluir que se ha adquirido la servidumbre por posesión inmemorial.

TERCERO : La consecuencia de cuanto acabamos de exponer es que debe declararse adquirida por usucapión la servidumbre de desagüe a favor de la finca del demandado, por lo que procede desestimar el recurso, aunque sea por motivos diferentes a los desarrollados en la sentencia recurrida. Al desestimarse el recurso, debemos imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398.1 ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Fraga contra ls sentencia indicada, confirmamos dicha resolución y condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Asimismo disponemos la pérdida del depósito que formalizó para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días, en el caso de que las partes entiendan que esta sentencia ha infringido normas de Derecho civil propias de esta Comunidad Autónoma.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.