Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 174/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 161

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación en esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ , los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el núm. 882/10, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 174/11 , a instancia de COMUNIDAD DE BIENES Y USUARIOS CAMINO000 representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Teresa Ortega Espinosa y defendida por la Letrada Dª Manuela Ruiz Torres contra PROCOLAR , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendido por el Letrado D. José María Guillén Pascual.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia numero dos de Jaén con fecha trece de Enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Srª. Ortega, en nombre y representación de CP USUARIOS CAMINO000 , contra PROCOLAR debo CONDENAR Y CONDENO a esta última al pago de 903,30 euros, en concepto de principal, con más los intereses de esta cantidad desde la fecha de interpelación del monitorio.

Con imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Procolar, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la Comunidad de Bienes y Usuarios CAMINO000 ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento, en la que se formó el rollo correspondiente, designándose Ponente y personadas en tiempo y forma las partes quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en la instancia la acción de reclamación de cantidad por importe de 903,30 euros, importe de las cuotas comunitarias impagadas por la entidad Procolar, S.L., como usuaria del CAMINO000 , más los gastos de burofax para su reclamación previa, interpone recurso de apelación la demandada alegando: primero, que deberían haber sido también demandados D. Félix y Dña. Cándida, propietarios en proindiviso junto con aquella de la finca registral 8.077, por lo que sólo les corresponde una cuota; segundo, pluspetición, al reclamar a la demandada el importe de 888,35 euros y a D. Félix 269 euros, cuando debían pagar lo mismo si la cuota como dice la actora es igual para todos los propietarios; tercero, ejercicio de la acción sin reunir los requisitos, pues la demanda se basa en el acuerdo adoptado en el punto cuarto en la Junta General de Propietarios celebrada el 3 de diciembre de 2008, y sin embargo, no consta que se le haya notificado la convocatoria ni el acuerdo adoptado y éste no está firmado ni por Secretario ni por el Presidente; y, cuarto, que en la Junta de 3 de noviembre de 2004 se modificó el acta de constitución de la comunidad en el sentido de que las cuotas comunitarias se pagarían a partes iguales por propietario o vivienda, y puesto que tal modificación exige unanimidad y no consta que a la demandada se le notificara tal acta, ha de entenderse que la contribución a los gastos sigue siendo como antes por parcela, y dado que en este caso, los propietarios son tres, por un lado la demandada del 50 % y por otro D. Félix y Dña. Cándida del otro 50% las cuotas deben ser iguales.

A dicho recurso se opuso la Comunidad actora, denominada de Bienes y Usuarios CAMINO000 , alegando que el Acuerdo de 3 de noviembre de 2004 adoptado por la Junta de Propietarios no fue impugnado por la demandada, la cual era propietaria desde 2002, que la diferencia de cantidades objeto de reclamación se debe a que la deuda de Procolar es mayor (desde 2005), que es novedosa la alegación de existencia de defectos formales en la convocatoria y celebración de la Junta de 3 de diciembre de 2008 en la que se acordó reclamar las cuotas impagadas, no obstante lo cual tanto la convocatoria como el acuerdo se le intentaron notificar en el domicilio designado y al no conseguirlo lo hicieron mediante publicación en el tablón de anuncios, habiendo dejado de pasar con creces el plazo otorgado para pago de un mes antes de reclamar; como finalmente también tacha de novedosa al no haberse alegado en el escrito de oposición el que el acuerdo de 3 de noviembre de 2004 no se le hubiera notificado a la demandada.

SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado, dándose por reproducidos los acertados razonamientos del Juez a quo, sin perjuicio de los cuales se añaden algunos argumentos más en orden a contestar los motivos del recurso.

En primer lugar, y respecto a la necesidad o no de traer al proceso como demandados a todos los propietarios de la finca registral 8.057, se concluye con el Juez de Instancia en que no se da la falta de legitimación denunciada, pues aun siendo, por un lado, Procolar, S.L. y por otro, D. Félix y Dña. Cándida, propietarios en proindiviso por mitad, dado el tipo de acción ejercitada, reclamación de cuota de aprovechamiento del camino CAMINO000 , y siendo obligado al pago no cada parcela sino cada propietario o comunero, aquella sólo debe dirigirse contra el deudor de su cuota, y ello porque así se acordó por la Comunidad en Junta de 3 de noviembre de 2004. Aportada el acta de tal Junta como documento nº 14 (f. 109 y siguientes) se comprueba que en el punto 4º se acordó por unanimidad distribuir las cuotas ordinarias a partes iguales a cada propietario o vivienda (f. 114), por lo que resulta claramente la obligación de Procolar de abonar su cuota individual.

Se impugna en el motivo cuarto la validez del acuerdo referido por el que se modifica la cuota comunitaria, de manera que pasa de ser una contribución por parcela a una contribución por propietario o vivienda, alegando falta de notificación a la demandada que al no haber aprobado tal acta no pudo haber la unanimidad exigida para modificar el título constitutivo de la comunidad.

Tal cuestión no fue alegada en el escrito de oposición por la demandada, en el que se limitó en una línea a manifestar que esa cantidad no es reclamable y que no se debe, sin más argumentación, por lo que no cabe duda que no es admisible en vía de recurso traer al debate cuestiones de las que se ha privado a la contraparte de poder defenderse o rebatir, estándole vedado al Tribunal de apelación entrar a resolver sobre las mismas en aplicación del brocardo "pendente apellatione nihil innovatur".

No obstante lo cual, por aplicación de la doctrina de los actos propios decae también este motivo pues siendo Procolar demandada desde 2002 abonó todas las cuotas hasta diciembre de 2005, por lo que si abonó la cuota que se devengó a raíz de aquel acuerdo respecto a la anualidad 2004-2005, según resulta del certificado emitido por el Secretario de la Comunidad actora (f. 65), cuyo tenor literal es "Que Procolar se encuentra al día en los pagos de la comunidad hasta la fecha 31 de diciembre de 2005, con posterioridad a esta fecha ha dejado de abonar cantidad alguna en la cuenta de la comunidad", ha de deducirse que no sólo tuvo conocimiento del mismo sino también que estuvo conforme.

En segundo lugar, y en lógica consecuencia con lo antes expuesto, estando certificada por el Secretario de la Comunidad que la deuda que mantiene Procolar es de 888,35 euros carece de sentido la alegación de plus petición con base en el argumento de que la cantidad reclamada a D. Félix era de 269 euros, pues esa diferencia se explica por ser mayor la suma de cuotas impagadas por la primera.

Finalmente, y respecto al tercer motivo, relativo a que la acción se ha basado en un acuerdo adoptado en la Junta de 3 de diciembre de 2008 sin reunir los necesarios requisitos respecto a convocatoria y notificación de acuerdo, ha de ser igualmente desestimado, primero por ser una cuestión novedosa que no se ha opuesto en el escrito de oposición ni en la vista por lo que la actora no ha podido alegar ni articular prueba, por lo que la prohibición de introducir en el recurso tal tipo de cuestiones no debatidas antes, ya de por sí seria suficiente para rechazar el motivo, no obstante lo cual, y como acredita la actora mediante los documentos nº 4, 5 y 6, dado el intento de notificar a la demandada el acta mencionada en el domicilio designado como su sede social se acordó hacerlo mediante publicación en el tablón de anuncios de la comunidad, lo que produce plenos efectos jurídicos conforme al art. 9.1 h) LPH , pues aun habiendo sido impugnados por la demandada en la vista, no ha acreditado que comunicara al Secretario, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de domicilio como era su obligación conforme al precepto mencionado de la Ley de propiedad Horizontal.

En conclusión, el recuso se desestima íntegramente.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Jaén con fecha 13 de enero de 2011 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 882 del año 2010, debo de confirmarla íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de este recurso y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.