Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 391/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00161/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7006231 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 391 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1118 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID

De: J.M.J. ADMINISTRACION DE PATRIMONIO S.L.

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Contra: CDAD. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID

Procurador: ANA Mª MARTIN ESPINOSA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante J.M.J. ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIO S.L., representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido del Letrado D. Juan Antonio Montoso Cavero, y de otra, como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Ana María Martín Espinosa y asistido del Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de impugnación al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de los de Madrid, en fecha dieciséis de junio de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Javier Fraile Mena Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil de J.M.J. Administraciones de Patrimonio, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 numero NUM000 , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones que contra ella se formulan, todo ello, con condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de junio de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de marzo de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El 10 de junio de 2008 JMJ Administración de Patrimonio, S.L., en lo sucesivo J.M.J., presentó demanda de juicio ordinario por la que, al amparo de los artículos 16.1 y 2 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , impugnaba el acuerdo adoptado dentro del punto quinto del orden del día de la Junta General Ordinaria de Propietarios de la Comunidad de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, celebrada el día 3 de abril de 2008, en el que, con relación a la colocación indebida de un aparato de aire acondicionado en la cubierta del edificio por el propietario del piso NUM001 NUM002 , NUM003 escalera, se acordó: "Deciden los asistentes (sin precisar con que mayoría) requerir al citado propietario para que proceda a la retirada de los aparatos instalados en la cubierta así como a la reposición de los elementos de la cubierta que se hayan modificado a su estado original, y en el caso de que dicho requerimiento no sea atendido en el plazo de un mes proceder a la oportuna acción judicial para lo que se faculta al Presidente para otorgar poderes a Procuradores y Letrados". El motivo esencial en que se sustenta la petición es la defectuosa convocatoria a la Junta por falta de citación.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a tal pretensión por considerar que la notificación de la convocatoria a la Junta se había efectuado de forma correcta, mediante el sistema denominado "de buzoneo", esto es, depositando la convocatoria en el buzón de correos de la vivienda, citando en su apoyo los artículos 16.2 y 9.1h) de la Ley de Propiedad Horizontal y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2007 .

El Juzgador de Primera Instancia consideró que el sistema de notificación de la convocatoria para la Junta de Propietarios era correcto y, en consecuencia, desestimó la demanda.

Contra dicha resolución interpuso J.M.J. el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones impugnatorias:

Primera.- Vulneración del artículo 16.2 en relación con el artículo 9.1h) de la Ley de Propiedad Horizontal . En el nuevo régimen de la convocatoria a las Juntas establecido tras la reforma operada por la Ley 8/1999 , mantiene la necesidad de que la notificación o citación sea entregada , ya sea en el domicilio designado al efecto o, en su defecto, en el piso o local perteneciente a la comunidad. El sistema empleado (introducción en el buzón) no sustituye ni garantiza la entrega y recepción por parte del propietario u ocupante del inmueble, ni permite acreditar y comprobar la imposibilidad de su práctica, como premisa para acudir al medio subsidiario de notificación mediante su colocación el tablón de anuncios, que ni siquiera se ha alegado por la demandada. La supuesta introducción de la convocatoria en el buzón no puede equipararse ni a una entrega efectiva, ni a un intento de entrega, que permita acudir al régimen subsidiario de notificación. Además, cuando la Comunidad ha querido dirigirse a la demandante ha utilizado, sin problema alguno, otros medios, como el fax y el burofax. Finalmente, se resalta el concurso de determinadas circunstancias, como es la situación conflictiva preexistente entre la demandante y la Comunidad y la repercusión directa de lo que pudiera acordarse con relación al punto quinto del orden del día en los intereses de la actora.

Segunda.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las normas rectoras de la convocatoria tienen carácter imperativo y la carga de la prueba de que aquélla se llevó a cabo cumpliendo las prescripciones legales incumbe a la demandada. La jurisprudencia que ésta cita en la contestación no sólo no desvirtúa sino que confirma los argumentos precedentes.

La Comunidad de Propietarios, demandada y apelada, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Son hechos acreditados en el proceso:

Que J.M.J. es propietaria del piso NUM001 NUM002 , escalera NUM003 , de la finca nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid.

Que la demandante tiene su domicilio social en la calle La Masó, número 14, aunque nunca comunicó al Administrador que éste fuera el domicilio especialmente designado a efectos de notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. Sin embargo, no podía ser desconocido para esta última, ya que con anterioridad a este procedimiento demandó a J.M.J. en su carácter de Promotora de la construcción del edificio y a su administrador social (D. Jesús María ) como arquitecto.

Que el piso NUM001 NUM002 , escalera NUM003 , es ocupado por la hija de D. Jesús María y su esposo, D. Celestino , desde el mes de noviembre de 2007.

El 31 de julio de 2007 D. Jesús María se dirigió por escrito a la Comunidad de Propietarios -folio 73-, comunicándole que, pese a conocer la normativa vigente en la comunidad, que no permite la instalación de máquinas de aire acondicionado en las azoteas, dadas las características de la que se proponía colocar, que no se puede descolgar en la fachada del edificio, y que, según dijo en la prueba de interrogatorio la normativa aplicable obliga a ponerlas en la cubierta, la iba a situar en la azotea, justo encima del piso NUM001 NUM002 , comprometiéndose a retirarla si la instalación no era aprobada en la próxima junta de propietarios.

El 10 de diciembre de 2007 el administrador de la Comunidad, D. Humberto , dirigió un burofax a D. Celestino , ocupante del piso NUM001 NUM002 , y a este domicilio, por el que le requería para que procediera a la retirada inmediata de los aparatos de aire condicionado -folios 20 y 21-.

Asimismo, el administrador, el 14 de diciembre de 2007, remitió mediante fax a D. Juan Antonio Montoso, abogado de la parte actora, copia de las actas de las Juntas de Propietarios de 22 de febrero de 2000 y 16 de junio de 2004 -folios 22 a 30-, documento que contestó el mencionado abogado a través de burofax el 21 de diciembre de 2007 -folios 31 a 33-

D. Humberto , como administrador de la demandante, replicó con el burofax de fecha 16 de enero de 2008, en el que reiteraba su petición de retirada de los aparatos de aire acondicionado -folios 34 y 35-.

El 3 de abril de 2008 se celebró la Junta General Ordinaria que motiva este litigio, a la que asistieron trece propietarios, cuyo coeficiente total de la finca es del 23,36% -folios 36 a 38-

El 24 de abril de 2008 el abogado de la demandante envió sendos burofaxes a la administradora de la Comunidad y a D. Vidal (Presidente), que respectivamente recibieron a las 17'35 horas y 18'30 horas del mismo día en los que manifestaba que el día 17 de abril de 2008 había recibido en el buzón de la vivienda acta correspondiente a la Junta General que "supuestamente" se había celebrado el día 3 de abril de 2008, solicitando su nulidad, ya que no había recibido la convocatoria, ni comunicación o noticia alguna concerniente a su celebración -folios 39 a 44-.

El mismo día 24 de abril de 2008 , a las 19'57 horas, el administrador, también mediante burofax, que envió a "J.M.J. Administración Patrimonio, S.L., a la atención de D. Jesús María , c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 escalera" , procedió a requerirle para que, de conformidad con lo acordado en la Junta, procediera a retirar el aparato de aire acondicionado colocado en la cubierta del edificio en el plazo de un mes, que de no hacerlo sería exigida por la vía judicial -folio 45 y 46-.

El administrador de la Comunidad, en fecha no determinada, entregó al conserje de la finca D. Avelino la convocatoria de la Junta para que la depositara en el buzón de cada vecino, como éste manifestó haber hecho, sin que ningún vecino se quejara por no haberla recibido. Asimismo, el otro conserje, D. Epifanio , recibió del administrador, a primeros de abril, sin precisar el día, la convocatoria para la Junta de Propietarios que se iba a celebrar el 16 de abril de 2008, en la que al parecer se ratificó el acuerdo adoptado dentro del punto 5º del Orden del día de la Junta que se impugna en este procedimiento, que luego, según manifestó, depositó en los buzones, sin que al respecto recibiera quejas de los vecinos

El administrador, D. Humberto , en la declaración que presto como testigo, declaró que las convocatorias a Junta se notificaban siempre mediante su depósito en el buzón de cada vecino por el conserje, y que J.M.J. no había acudido nunca las Juntas. Tanto el representante legal de J.M.J. como el actual ocupante del piso NUM001 NUM002 , escalera NUM003 , declararon que nunca habían recibido la convocatoria a las Juntas y que, por tanto, no habían podido asistir, precisando D. Celestino que, con relación a la Junta Celebrada el día 3 de abril de 2008, no había recibido la convocatoria, pero que luego sí enviaron un burofax con el acta.

CUARTO.- Tal y como se infiere de la precedente exposición la cuestión esencial que se ha de decidir, como determinante de la validez y eficacia o de la nulidad del acuerdo que se impugnó por J.M.J., es si ésta fue convocada a la Junta de Propietarios que se celebró el día 3 de abril de 2008 en la forma que se establece en el artículo 16.2, párrafo primero, y 3 en relación con el artículo 9.1.h) de la Ley de Propiedad Horizontal .

La mencionada ley establece distintos modos o sistemas para la citación de los propietarios en los asuntos relacionados con la comunidad, entre los que adquiere singular trascendencia la citación a la Junta de Propietarios por ser el órgano que decide sobre todas las cuestiones que afectan al gobierno de la Comunidad como se desprende del artículo 14. El primero es la práctica de la comunicación en el domicilio en España que expresamente haya designado el propietario a efectos de citaciones y notificación. En su defecto, en régimen por tanto de subsidiariedad, la comunicación ha de realizarse en el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo, sea o no el propietario. Y, por último, si intentada una citación o notificación al propietario (u ocupante), lo que necesariamente requiere una actuación o relación directa con el destinatario que no se produce ni puede producirse con la mera introducción de la citación en el buzón de cada vecino, fuese imposible practicarla, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación. Sistema que, como remedio final, se asemeja a la citación procesal edictal que, por otro lado, devendrá inaplicable cuando se haya utilizado en denominado sistema o mecanismo del "buzoneo", que, por su propia naturaleza, presume la eficacia de la comunicación, sin certeza alguna de que el piso o local esté realmente habitado y, en todo caso, de si aquélla ha llegado de modo efectivo a conocimiento del propietario destinatario.

Al haber quedado acreditado en este caso que no hubo "entrega" de la citación sino que simplemente se dice, que tampoco tenemos constancia cierta e indubitada de ello, que se depositó en el buzón, la cuestión esencial a decidir si el sistema del "buzoneo" se acomoda al espíritu de la ley, y permite una tutela efectiva del derecho del propietario que aduce no haber recibido la citación para la Junta General Ordinaria en la que se decide un asunto que, además de ser de interés general, afecta a su interés particular como propietario.

Este Tribunal no ignora el dispar posicionamiento de diversas Audiencias Provinciales en torno a la eficacia de la citación por medio del sistema de "buzoneo", así mientras que las Secciones 20 (sentencia de 15 de octubre de 2007) y 25 (sentencia de 10 de diciembre de 2007), entre otras, de esta Audiencia Provincial de Madrid lo consideran un mecanismo válido, aunque siempre atendiendo a las circunstancias del caso, otras Audiencias Provinciales como las de Pontevedra (Sección 1ª), sentencia de 1 de diciembre de 2005, Zaragoza (Sección 5ª) 16 de febrero de 2006, Alicante (Sección 5ª) 7 de junio de 2007 y Málaga (Sección 7ª) 15 de diciembre de 2008 consideran nula la convocatoria realizada a través de este sistema; pero tampoco podemos desconocer que el artículo 9.1.h de la Ley de Propiedad Horizontal utiliza en el párrafo primero , para los mecanismos preferentes, el término "entrega", que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "poner en manos o en poder de otro a alguien o algo"; que si se acude a tal método nunca podrá aplicarse subsidiariamente la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios, ya que no permite conocer si el intento ha resultado o no eficaz; y en fin, que el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 2003 , al resolver un supuesto con manifiestas analogías al presente, declaró que "sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo, además de incurrirse en una evidente indefinición en cuanto a la fijación del particular en el orden del día de la Junta (meramente aludido de forma genérica como 'obras a realizar'), lo que unido al hecho de que dicho comunero (titular de plazas de garaje, y no de apartamento) no solía asistir a las reuniones de la Comunidad, obviamente explica que no se estime formada la convicción probatoria necesaria acerca de la citación, pues como ya dijo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 el art. 15 invocado ha de ser aplicado en consonancia con su finalidad preventiva de todo fraude u ocultación en perjuicio de alguno o algunos copropietarios con motivo de la convocatoria de la respectiva Junta". Doctrina que esta misma Sección ha aplicado en las sentencias de 9 de junio de 2004 y 19 de diciembre de 2007 .

El Tribunal Supremo con ocasión de la citación de un propietario a Junta por medio de coreo certificado, con acuse de recibo , que se intentó hacer llegar a su destinatario, quien dejó transcurrir un mes para recoger la carta, o cuando se envió la carta certificada constando en el procedimiento la factura de correos acreditativa del envío y su fecha , así como que se hizo con la debida antelación y que constituía el medio habitual utilizado para la práctica de las notificaciones entre la Comunidad y los propietarios declaró en las sentencias de 19 de septiembre y 18 de diciembre de 2007 "que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 ). Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aún alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros".

Como cabe apreciar los supuestos son totalmente distintos al que da lugar al recurso, en que por pesar sobre la Comunidad de Propietarios la prueba del hecho positivo de que la citación tuvo lugar - sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1992 , 26 de abril de 2001 , 10 de julio de 2003 y 18 de diciembre de 2007 -, ésta no ha acreditado la entrega de la citación al ocupante del piso NUM001 NUM002 , escalera NUM003 , del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 , sino tan solo que la documentación de la convocatoria fue entregada por el administrador, sin precisar si con la antelación legal necesaria por tratarse de una junta ordinaria anual, al conserje, quien refiere que la introdujo, pero tampoco sin indicar que día, en los buzones de los vecinos (no precisa si también en el del piso propiedad del demandante). De atribuir plenos efectos a esta citación, que no se dice que no se hiciera, quedaría al arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento e interpretación de un precepto de trascendente importancia para la defensa de los derechos de los propietarios, con la correlativa merma de la seguridad jurídica, susceptible de privarles de la tutela que precisamente se les pretende dar con el artículo 9.1 .h).

Así pues, estimaremos el recurso, por cuanto además en el presente caso fácil le hubiera sido a la administración la entrega en mano de la convocatoria por los conserjes y la simultánea firma de su destinatario, máxime cuando concurría una circunstancia que de modo especial lo aconsejaba, cual es la manifiesta contraposición de intereses entre el demandante y la Comunidad de Propietarios demandada, y que, como consta en los autos, en ocasiones anteriores con relación a los asuntos de la comunidad las comunicaciones se habían entendido con el ocupante del piso (10 de diciembre de 2007) el abogado de la demandante (14 de diciembre de 2007 y 16 de enero de 2008) y con la propia J.M.J. en el piso sito en la comunidad (24 de abril de 2008) utilizando el fax o burofax.

QUINTO.- En atención a la existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en torno a la válida citación a Junta a los propietarios por medio del sistema denominado de "buzoneo" y a la falta de una jurisprudencia específica del Tribunal Supremo sobre la cuestión, haremos uso de lo dispuesto en el inciso último del párrafo primero y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de no hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia, como tampoco de las generadas por el recurso en aplicación del artículo 398-2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por J.M.J. Administración de Patrimonio, S.L. contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1118/2008, seguido a su instancia contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 de Madrid; resolución que se REVOCA y estimando, en consecuencia, la demanda declaramos nulo el acuerdo adoptado en el punto quinto del orden del día de la Junta General Ordinaria celebrada el día 3 de abril de 2008, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 391/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico