Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1150/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00161/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1150/2010

Autos nº: 973/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante-demandante: D. Ángel

Procurador: Dª DOLORES UROZ MORENO

Apelante-demandado: Dª Ofelia .

Procurador: Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ.

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 161

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 10 de febrero de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial los autos de modificación de medidas nº 973/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante D. Ángel , representado por la Procuradora Dª DOLORES UROZ MORENO; y de otra, como parte apelante-demandada, Dª Ofelia , representada por la Procuradora Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ; y siendo ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Ángel contra DOÑA Ofelia

DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero de 2.007 dictada en este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 820/2.006, en las siguientes medidas:

PACTO CUARTO sobre régimen de visitas:

A) durante el curso escolar

A.1) el padre recogerá a los menores del colegio los miércoles de forma alterna, desde la salida del colegio hasta el lunes en el que los reintegrará en el centro escolar, de forma que permanecerán con el mismo los periodos que comprenderán los fines de semana alternos. Del mismo modo pasará con ellos los puentes y días festivos que estén unidos a dichos fines de semana.

Se suprime el apartado A.2).

Se mantienen los demás apartados.

PACTO QUINTO sobre pensión alimenticia de los hijos:

.- EL APARTADO A) SE MANTIENE EN SU TOTALIDAD.

.- EL APARTADO B) SE SUPRIME EN SU TOTALIDAD.

.-EL APARTADO C) SE MODIFICA EN EL SIGUIENTE SENTIDO: "Ambos progenitores pagarán el 50% los gastos extraordinarios relativos a la asistencia médica, mediante el pago del correspondiente seguro médico, así como, los que no estén cubiertos por el mismo, como podría ocurrir con el oftalmólogo o dentista".

.-LOS APARTADOS D) Y E) SE SUPRIMEN Y SE FIJA EL SIGUIENTE: "Todas las actividades extraescolares, deberán ser autorizadas por ambos progenitores mediante escrito debidamente firmado, y serán abonadas al 50% por ambos progenitores."

.- EL APARTADO F) SE SUPRIME EN SU TOTALIDAD.

Se desestiman el resto de las pretensiones de las partes.

Sin expresa condena en costas a las partes.".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Ángel , a fin de, conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije que el periodo vacacional del verano será repartido en dos periodos comprendiendo desde la finalización del curso escolar hasta tres días antes del inicio del nuevo curso; y los dos periodos serán: 1.- Desde el último día de colegio (lugar donde serán recogidos) hasta el día 29 de julio a las 18:00 horas, debiendo ser reintegrado, en su caso en el domicilio materno, 2.- Desde el día 29 de julio a las 18:00 horas (debiendo ser recogidos, en su caso en el domicilio materno) hasta tres días antes del comienzo del curso escolar a las 18:00 horas debiendo ser reintegrado, en su caso en el domicilio materno; a la madre le corresponderá el primer periodo los años pares y el segundo los impares y al padre el segundo periodo los años pares y el primero los impares; en el supuesto que los menores acudan a un campamento de verano, porque así sea elegido por ambos progenitores de común acuerdo, nunca podrá le mismo perjudicar el derecho de visitas de verano del progenitor no custodio sin aprobación del mismo, la cual deberá estar realizada por escrito; y en segundo lugar para que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 300 € al mes por hijo, en total 900 € mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 19 de julio de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de Dª Ofelia para que con la estimación de este recurso la Sala declare no haber lugar a las modificaciones solicitadas, manteniéndose vigentes los efectos establecidos en el Convenio Regulador del divorcio que se aprobó por sentencia de divorcio; y ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 24 de julio de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; cabe en este momento recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del Código Civil y 775 de la L.E.C, las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, un alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma, no respondan ya, a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos.

SEGUNDO.- También conviene al caso recordar que conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al Sr. Ángel a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pero antes de entrar en concreto a resolver los motivos, conviene al caso recordar, para una menor comprensión de lo que después se dirá que el artículo 1.091 del Código Civil dispone; "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos". Este artículo sienta la regla básica de la contratación (el pacta sunt servanda), dentro de los límites de la autonomía de la voluntad marcado por los artículos 1255 y 1258 del Código Civil . En efecto, es doctrina jurisprudencial emanada del nuestro Tribunal Supremo, constante desde julio de 1986 la que dice: "este artículo contiene norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad y respeto y obediencia a las pactos"; añadiéndose por dicho Alto Tribunal, desde febrero de 1989 que "este precepto obliga a cumplir lo pactado".

TERCERO.- Pues bien, ya tenemos los dos parámetros que nos servirán para resolver en esta alzada ambos recursos de apelación; en primer lugar el tipo de proceso en el que nos encontramos que lo es de modificación de medidas y en el que se precisa un cambio sustancial de circunstancias, cambio acaecido con posterioridad a la resolución que se pretende modificar; y lo que se pretende modificar de fondo o material-sustantivo. En cuanto al procedimiento y del estudio de las actuaciones, cabe desestimar el recurso de la representación legal del Sr. Ángel , y estimar el de la Sra. Ofelia pues no se aprecia en el caso cambio sustancial de circunstancias para modificar la sentencia de divorcio en sus medidas complementarias que lo que hizo fue aprobar el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes. Ha pasado poco tiempo desde la aprobación por sentencia (20-febrero-2007 ) del Convenio Regulador (7-febrero-2007 ); y las circunstancias ahora alegadas de descenso en las ganancias del Sr. Ángel por la crisis ya fueron vistas por el propio órgano judicial "a quo" donde en su sentencia, en el fundamento jurídico quinto, en el último párrafo del folio 1299, se dice que el demandante no tiene en la actualidad capacidad económica suficiente y quizá tampoco la tenía cuando se firmó el convenio para hacer frente a todos los gastos de sus hijos y a sus propias necesidades; y ello debe ser así cuando las empresas del demandante empezaron a tener problemas con anterioridad a la firma del Convenio Regulador. No se comprende, entonces, como con la crisis invocada antes del convenio se firma por el Sr. Ángel ; y de aquí viene el segundo parámetro de esta resolución y es que entonces lo firmado por las partes (Convenio Regulador) es ley para las partes y debe cumplirse a su tenor (art 1091 del CC ), son pactos a los que se les debe respeto y obediencia; se debe cumplir la pactado. Se insiste, desde la firma del convenio al momento de la presente demanda de modificación ha pasado poco tiempo; las circunstancias alegadas ya existían entonces; no hay circunstancias nuevas, ni cambio sustancial de la circunstancia y la firma del Convenio obliga a cumplir lo pactado pues es la ley imperativa para las partes. No se entiende entonces, que se deba modificar el régimen de vistas y vacaciones y en concreto en esta alzada las de verano; y no procede rebajar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos al ser una obligación esencial, de primer orden, debiendo ser lo último en rebajar. En lógica consecuencia, procede desestimar el recurso del Sr. Ángel y estimar el de la Sr. Ofelia pues si no ha hay cambio sustancial de circunstancias, ni circunstancias nuevas o desconocidas se debe respetar lo pactado que es ley para las partes por lo que con desestimación de la demanda origen del presente procedimiento sigue vigente el Convenio Regulador de 7 de febrero de 2007 aprobado por sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2077.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso el estimarse el recurso, en el otro; no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del proceso y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel , representado por la Procuradora Dª DOLORES UROZ MORENO, y ESTIMANDO el interpuesto por Dª Ofelia representada por la Procuradora Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ; contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid; dictada en el proceso de modificación de medidas nº 973/2009 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente la desestimación de la demanda origen del presente procedimiento y en su consecuencia se mantiene el Convenio Regulador de fecha 7 de febrero de 2007 ; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a diez de febrero de dos mil diez, se publica la misma por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.