Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 490/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 161

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 490/2010

JUICIO Nº 328/2008

En la Ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Marcelino y Mónica que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CELIA DEL RIO BELMONTE y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS MORENO LOPEZ. Es parte recurrida Oscar , Reyes , Roque , Teresa , Silvio , María Luisa , Vidal , Adelina , Jose Daniel y Angelica que está representado por el Procurador D. FELICIANO GARCIA RECIO GOMEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ FRANCISCO LOZANO MORALES, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8/1/10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Marcelino y Dª Mónica , representado por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO VILLA SANCHEZ y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS MORENO LOPEZ contra D. Oscar y otros, representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS BUJALANCE TEJERO y defendido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO LOZANO MORALES, se acuerda:

1. ABSOLVER a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2. CONDENAR a la actora al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28/3/11, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante se mantuvo la legitimación activa de D. Marcelino , añadiendo que el camino que los demandados pretenden utilizar es propiedad de loa actores, pues aun cuando sus fincas lindan con dicha vía, ello no obsta a su titularidad dominical pues las fincas eran con anterioridad una sola, propiedad de sus causantes, que procedieron a segregarlas.

SEGUNDO .- Con respecto a la falta de legitimación activa, debemos declarar que El Sr. Marcelino era un mero representante de la Sra. Mónica , pero como tal solo puede actuar en nombre de ella y no en nombre propio, por lo que al no ser dueño no puede ejercitar la acción negatoria de servidumbre (artº 348 C.Civil ).

TERCERO .- De lo actuado resulta que la Sra. Mónica es propietaria de las fincas registrales NUM000 y NUM001 , lindando ambas con el camino litigioso denominado " DIRECCION000 ".

Mantiene la recurrente que con anterioridad ambas fincas formaban, antes de la segregación, una unidad física, en la que se integraba el camino y constituía la finca registral NUM002 .

CUARTO .- Si examinamos la escritura de inventario y donaciones que otorgó Dª. Otilia , a favor de sus hijos, observamos que en dos de las fincas se mencionan la existencia como linderos del camino de Uribe (folios 20 y 23, vueltos).

De ello podemos deducir que el referido camino no solo discurre por las fincas de la actora sino que tiene su inicio con anterioridad, y afecta a parcelas de terceros.

En base a ello, debemos convenir con la sentencia de instancia que dada la incuestionable existencia del camino, del uso por terceros y la mención del mismo como lindero, no se prueba por la actora que le pertenezca el dominio del mismo.

Tampoco prueba la actora (artº 217 LEC ) que la finca NUM002 (sic)- ( NUM002 ) englobara en su dominio, con anterioridad, el camino, pues de la escritura de donación se deduce que dicho camino le era ajeno, tal y como así se menciona.

Al folio 23, vto., consta que la finca matriz originaria ( NUM002 ) era atravesada por el Camino de Uribe, y no lo mencionaba como propio .

En resumen, la actora pretende la negatoria de servidumbre, y para ello debe acreditar la propiedad el camino que utilizan los demandados, y tal extremo no se prueba, pues las fincas de la actora lindan con el camino y no se acredita que el mismo sea de su exclusiva propiedad, máxime cuando no solo discurre entre sus fincas, a las que separa e identifica, sino que en su trayectoria pasa por diversas fincas a las que afecta directamente su trazado.

Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

La servidumbre de paso cuestionada en el caso de autos es aparente y discontinua. Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino, -artículo 532.5 CC -, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre -artículo 532.3 CC -. Pese a que la parte demandada ha manifestado que el camino como tal no existe y se interrumpe antes de llegar al puente en ambas fincas, lo cierto es que tanto los planos como las fotografías aéreas y la propia absolución de posiciones del legal representante de la demandada indican la existencia del camino. Si esto es así, conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, la doctrina científica viene definiendo a este "título constitutivo" como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme -artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente -artículo 541 CC -. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre , pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Por último, es posible adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989 .

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 24 Oct. 2006, rec. 20/2000 . Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio

QUINTO .- Desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, por D. Marcelino , y Dª Mónica , representados por la Procuradora Sra. del Río Belmonte, contra sentencia de 8 de enero de 2010 del JPI nº 2 de Antequera, dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.