Sentencia Civil Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 604/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00161/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36038 42 1 2009 0002976

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2010

Juzgado de procedencia: XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000912 /2009

Apelante: Fermina

Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Abogado: ISABEL GRAÑA GRAÑA

Apelado: Sergio

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: JESÚS SEREN ROSAL

S E N T E N C I A N U M: 161/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (suplente).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a doce de Abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000912 /2009, seguidos en el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente Dª. Fermina , representado por el Procurador D ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, dirigido por el Letrado Dª. ISABEL GRAÑA GRAÑA, y de otra como recurrido D. Sergio , representado por el Procurador D PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D JESÚS SEREN ROSAL. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Rivas Gandasegui en nombre y representación de Doña Fermina contra Don Sergio y absuelvo a Don Sergio de las pretensiones deducidas contra él. Las costas procesales se imponen a Doña Fermina .".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de procedimiento ordinario en ejercicio de acción de rescisión de partición por lesión de legítima, con referencia a testamentos paternos otorgados en fecha 7.11.2001, en la sustancial consideración de que los antedichos no integran verdadera partición a los efectos dispuestos en arts. 675, 1.056 y 1.074 ss CC.

SEGUNDO.- En el caso estudiado se demuestra documentalmente que los padres de los litigantes otorgaron sendos testamentos abiertos, en el mismo día y ante el mismo Notario, por los que se legaban el usufructo universal de sus dos únicos bienes gananciales -vivienda familiar y FINCA000, sitas en el lugar de Lusquiños , parroquia de Tomeza, municipio de Pontevedra-; disponiendo que la herencia se mantendría indivisa en tanto viviera el cónyuge supérstite; instituyendo herederos a sus dos hijos -aquí litigantes, Fermina y Sergio -; adjudicando la casa con su circundante a Sergio, y la finca a Fermina ; expresando que cualquier lesión sólo comportaría derecho de complemento en metálico; y designando contadores-partidores con facultades al objeto de "llevar a cabo" la voluntad testamentaria (fs. 15 ss)

Remárquese que se trata de testamentos idénticos y simultáneos, y de supuesto en que el patrimonio hereditario se compone exclusivamente de dos únicos inmuebles -así se concreta en hecho tercero de demanda (f 2) y se acepta expresamente en contestación (f 77) , sin cuestionamiento en conclusiones de juicio y en la alzada-.

Los hijos ahora contendientes respetaron en todo momento la voluntad testamentaria, produciéndose el fallecimiento de los padres el 25.3.2002 y 9.1.2008, considerando después Fermina haber sido perjudicada en su legítima, ejercitando acción de complemento en metálico derivada de rescisión por lesión prevista en art. 1.074 CC y en los propios testamentos.

TERCERO.- En el plano jurisprudencial, dilucidándose si los referidos testamentos contienen partición hereditaria en los términos regulados en arts. 1.051 ss, 1.056 y 1068 ss CC, debe partirse del reconocimiento de la facultad del tEstador para realizar por sí mismo la partición de herencia en base a art. 1.056 del Código , otorgándosele amplias posibilidades para ello, con absoluto respeto de las legítimas, de acuerdo al principio "favor partitiones" prevalente.

No se desconoce que, con carácter general, la jurisprudencia entiende que sólo concurre verdadera partición cuando el tEstador distribuye sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes-, encontrándonos , en caso contrario, ante denominadas doctrinalmente "normas para la partición" que preveen la futura realización material del partición con respecto de la anteriormente expresada voluntad testamentaria -por todas, SS. T.S. 7.12.1988 y 7.9.1998, citadas en SS de esta sección de fechas 17.3.2006, 1.6.2007 y 6.2.2009 -.

Existen situaciones en las que, sin embargo, el Tribunal Supremo concede total ejecutividad a la voluntad clara, expresa e inequívoca del tEstador, sin necesidad de previa liquidación de gananciales o de intervención de contadores-partidores , en aplicación de arts. 1.056 y 675 CC. , en concreto, según declara S. TS. 21.12.1998 en caso similar al enjuiciado , cuando los padres tEstadores, disponiendo de dos bienes gananciales como único patrimonio, y careciendo de bienes privativos, otorgan testamentos totalmente iguales y simultáneos, manifestando su clara y contundente voluntad de partir dichos dos únicos bienes entre sus hijos. En dicho supuesto se ofrece innecesaria la liquidación de la sociedad ganancial al haberse legado recíprocamente -el que muriera antes a favor del supérstite, en pago de sus Derechos legitimarios- el usufructo universal y vitalicio de esos dos referidos bienes, únicos existentes, intactos e indivisos por los hijos hasta el segundo fallecimiento.

Siguiendo tal directriz jurisprudencial, especialmente aplicable al idéntico caso analizado , habrá de concluirse, contrariamente a lo resuelto en la Sentencia, la existencia de partición testamentaria, después de haberse mantenido indivisa la herencia hasta el fallecimiento de ambos padres, del modo expresado en testamentos -cláusula primera, a fs. 16 y 20 -.

CUARTO.- Materializada la partición en 2008 conforme a voluntad testamentaria, deberá sentarse:

a) El posible ejercicio de la acción rescisoria reconocida

en art. 1.074 y 1.075 CC por el heredero forzoso que se considera perjudicado en mas de cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas al ser adjudicadas.

b) El respeto del plazo de cuatro años previsto para el

antedicho ejercicio en art. 1.076 del Código , al presentarse demanda en fecha 8.9.2009 . Y,

c) La ineludible operatividad y aplicación del art. 243 LDCG 2/2006, al efectuarse la partición después de la entrada en vigor el 24.7.2006 -siendo intrascendente la fecha de fallecimiento-, según dispone Disposición Transitoria Segunda de la repetida Ley . De acuerdo a dicho art. 243 , constituirá la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber hereditario liquidado.

QUINTO.- En valoración de las pruebas periciales ajustada a arts. 217 y 348 LEC, concede el Tribunal prevalencia probatoria al informe elaborado por el Arquitecto Técnico Sr. Tomás (f. 23 ss ratificados), respecto al emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Luis Pablo (fs. 85 ss también ratificados). Este último aclara en Sala con poca concreción y firmeza, admitiendo desconocer escrituras y no haber accedido a la casa, sin dejar de reconocer el buen Estado de la misma y su proximidad al centro urbano de Pontevedra. Por el contrario, el Sr. Tomás detalla valores de mercado de suelo y edificación, con ponderación de razonables conceptos de depreciación respecto a buen Estado del inmueble habitado reformado , y previo coherente estudio de mercado del suelo rústico estudiado , ubicado a unos 2,5 Kms del casco urbano de la ciudad de Pontevedra. Además, la más alta valoración concluida por este perito concuerda con la circunstancia -demostrada testificalmente- de que en la casa exista una vivienda por planta, así como con la simple visión del material fotográfico incorporado a ambos.

Ello comporta, partiendo de 20.413,40 y 357.535 ,5 euros de valores respectivos de finca y vivienda unifamiliar (total, 377.948,90 euros), la fijación de una octava parte en 47.243,61 euros. De forma que alcanzará la suma de 26.830 ,21 euros la diferencia entre los 20.413 ,40 y 47.243,61 euros ponderados, estimándose en dicho importe la demanda, con aplicación de intereses legales previstos en art. 576 L.E.C. .

SEXTO.- La concluida estimación parcial de apelación y demanda determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Antonio Daniel Rivas Gandasegui en nombre y representación de Dª Fermina , revocar la sentencia impugnada, dictada en fecha 25 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, y estimar en parte la demanda, declarando la rescisión por lesión de la partición practicada en testamentos originantes otorgados en fecha 7-11-2001, y condenando al demandado Sergio a pagar a la actora Fermina la suma de 26.830 ,21 euros, con aplicación de intereses legales previstos en el artículo 576 L.E.C., sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifiquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s , según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así , por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.