Sentencia Civil Nº 161/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 17/2008 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, la demanda de Error Judicial planteada respecto la Providencia de fecha 22 de noviembre de 2.005, dictada en el Juicio ordinario número 644/2003 y Auto de 3 de octubre de 2.005 , dictado en el Juicio Ejecutivo número 433/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Denia ; demanda que fue interpuesta por D. Benjamín y Dª. Zulima , representados por el Procurador Dª. Yolanda Ortiz Alfonso y asistidos por el Letrado D. Herbert Alfred Rupprecht, que asistió el día de la vista. También han sido parte el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO, que comparecieron el día de la vista.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Agustín Martí Palazón, en nombre y representación de la entidad Hanseatische Gesellschaft Hamburg Costa Blanca Inmobilien-vermittlung Waklter Arp mbH, D. Manuel y Dña. Justa , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Denia, siendo parte demandada D. Benjamín y Dña Zulima , y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se condene a los demandados a pagar la cantidad de 87.500 francos suizos en concepto de pena convencional pactada en el contrato de compraventa que une a las partes litigantes; el interés legal que devengue la expresada cantidad, desde el día en que se presenta esta demanda hasta su efectivo pago; y las costas de este procedimiento.

Por Providencia de fecha 7 de diciembre de 2.004, se declaró a los demandados en situación procesal de rebeldía.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 16 de mayo de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Agustín Martí Palazón en nombre de Hanseatische Gesellschaft Hamburg Costa Blanca, Manuel , Justa , frente a Benjamín y Zulima , debo condenar y condeno a Benjamín y Zulima , al pagar solidariamente a los actores la cantidad de 56.561,08 €, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia hasta el día de su completo pago y al pago de costas a los demandados.

SEGUNDO.- Por la Procurador Dª. Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de D. Benjamín y Dª. Zulima , interpuso ante la Sala Primera del Tribunal Supremo demanda de error judicial respecto la Providencia de 22 de noviembre de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Denia por la que se declaraba la firmeza de la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2.005 y respecto del Auto de fecha 3 de octubre de 2.005, dictado por el mismo Juzgado , por el que se despachaba la ejecución en base a la Sentencia anteriormente mencionada, que los demandantes no consideran firme.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2.008, se tuvo por interpuesta la demanda anterior y se acordó remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para la emisión del correspondiente dictamen.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió su dictamen y tras realizar las alegaciones oportunas, solicitó la inadmisión de la demanda de error judicial planteada.

QUINTO.- Dado traslado, el Abogado del Estado presentó escrito contestando a la demanda, y realizando las alegaciones de hecho y derecho que estimó aplicables, suplicó a la Sala dictase Sentencia por la que se declare la caducidad del recurso o subsidiariamente, su desestimación por no existir error judicial en ninguna de las resoluciones judiciales impugnadas.

SEXTO.- En virtud del art. 293.1.d) de la LOPJ , se emitió informe por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Denia, en el que tras hacer una relación de los hechos, terminó concluyendo que a la vista de la documentación obrante en autos entendemos que no se ha infringido norma alguna de procedimiento en la notificación de la Sentencia, puesto que los demandados voluntariamente se colocaron en situación de rebeldía, no pudiendo alegar que se encontraban en paradero desconocido, cuando la vivienda en la que se intentó el emplazamiento era la que ellos mismos habían designado en el anterior acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de Paz de Künsnach, alegando ante dicho órgano su falta de competencia para conocer del asunto y aportado certificado de empadronamiento en la referida vivienda.

SEPTIMO.- Por Providencia de fecha 15 de febrero de 2.011, se señaló para la celebración de la vista el día 24 de febrero de 2.011, en que ha tenido lugar; compareciendo el Letrado D. Herbert Alfred Rupprecht, en asistencia del demandante D. Benjamín , el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dn. Benjamín y Dña. Zulima se dedujo el 27 de junio de 2008 demanda de error judicia l respecto de las resoluciones siguientes: Providencia dictada el 22 de noviembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Denia (Alicante) en los autos de juicio ordinario numero 644 de 2003 por la que se decreta la firmeza de la sentencia recaída en los mismos cuando en realidad no era firme por no haber sido publicada conforme al art. 497.2 LEC al haber sido publicada sólo en el tablón de anuncios, habiendo sido declarados los demandados en situación de rebeldía procesal; y Auto de 3 de octubre de 2005 dictado por el mismo Juzgado en los autos de ejecución número 433 de 2005 por el que se despachó la ejecución con base en un título judicial (sentencia antes aludida) que no es firme

SEGUNDO .- Los antecedentes básicos para resolver el proceso se pueden resumir en los apartados siguientes:

1º. El 28 de noviembre de 2003 la entidad mercantil Hanseatische Gesellschaft Hamburg Costa Blanca Immobilien-vermittlung Walter Arp mbH y los cónyuges Dn. Manuel y Dña. Justa dedujeron demanda contra los cónyuges D. Benjamín y Dña. Zulima en la que solicitan se condene a los demandados a pagar a los actores la cantidad de 87.500 francos suizos en concepto de pena convencional en el contrato de compraventa que une a las partes litigantes y al interés legal que devengue la presente cantidad, desde el día en que se presenta la demanda hasta su efectivo pago. En la demanda se indicó como domicilio de los demandados el sito en la CALLE000 , NUM000 , Jávea (Alicante).

2º. Admitida la demanda por Auto del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Denia, que incoó los autos de juicio ordinario número 644 de 2003, se acordó emplazar a los demandados en el domicilio indicado. Por el Juzgado de Paz de Jávea se extendió diligencia negativa en fecha 20 de febrero de 2004 con el siguiente tenor: se hace constar que "personados en el domicilio de Benjamín y Zulima en la CALLE000 núm. NUM000 de Jávea, no siendo hallados los mismos, encontrándose las viviendas con evidentes síntomas de no residir nadie en la actualidad. Que no hay por la zona ningún vecino que pueda dar razón sobre ellos. Se intenta asimismo telefónicamente ya que se encuentran registrados en la guía telefónica siendo el núm. NUM001 , dejándose mensaje repetidas veces haciendo caso omiso de las citaciones efectuadas ya sea por que no están en la casa o porque no tienen voluntad de comparecer ante este Juzgado".

3º. A instancia de la parte demandante se acordó practicar de nuevo la diligencia, por entender la instante que "es muy probable que en dichas fechas los demandados visiten España para el caso de encontrarse ahora en el extranjero". La citación efectuada mediante el correo fue respondida en el sentido de que "no fue posible la localización del interesado por ser desconocido en la dirección indicada", lo que se diligenció por el Secretario del Juzgado de Jávea el 26 de mayo de 2004

4º. El 24 de septiembre de 2004, la parte actora solicitó la práctica de la comunicación de la demanda mediante edictos, lo que se acordó por Providencia de 27 de octubre de 2004, y se fijaron en el tablón de anuncios del Juzgado. Por Providencia de 7 de diciembre de 2004 se declaró a los demandados en situación de rebeldía procesal, y por estar en ignorado paradero se dispuso su notificación por edictos.

5º. El 16 de mayo de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó Sentencia en la que se estima sustancialmente la demanda. Habida cuenta el desconocimiento del actual domicilio o residencia de la parte demandada se acuerda la notificación de la resolución por edictos fijados en el tablón de anuncios del Juzgado.

6º. La notificación de la sentencia tuvo lugar en el tablón de anuncios. Así resulta de las diligencias de inserción del 16 de mayo y de 23 de junio de 2005 (esta última relativa al auto que deniega aclaración) y las de retirada de 23 de junio y 22 de noviembre, siguientes. Por diligencia de 30 de septiembre se acuerda archivo por firmeza, decretándose ésta por providencia de 22 de noviembre.

7º. El 18 de enero de 2008 los actores interesan tasación de costas que se aprueba por Auto de 3 de marzo de 2008, notificándose todas la resoluciones procesales en el tablón de anuncios, y archivándose los autos por diligencia de 4 de abril.

8º. El 8 de julio de 2005 por la parte actora se instó la ejecución de la sentencia de 16 de mayo anterior, la cual se despacha por auto de 3 de octubre de 2005 , dando lugar a los autos de ejecución número 433 de 2005 del propio Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Denia. El 18 de noviembre de 2005 se extendió la siguiente diligencia negativa de notificación: "La extiendo yo, la Secretaria, para hacer constar que personados en el domicilio del interesado Dn. Benjamín y Zulima en CALLE000 núm. NUM000 de Jávea, se trata de un chalet con claros signos de abandono en el cual no hay luz en el timbre, estando desconectado y no hay vecinos alrededor, por lo tanto y a la vista de la imposibilidad de cumplimentar el anterior exhorto por los motivos expuestos se devuelve a su procedencia en el estado en que se encuentra por medio del conducto de su recibo". Por providencia de 21 de diciembre se acordó practicar las notificaciones por edictos, lo que tuvo lugar por inserción en el tablón de anuncios del Juzgado. Aprobado el remate de la finca registral número NUM002 por auto de 28 de diciembre de 2007, el 1 de abril de 2008 tuvo lugar la diligencia de posesión, y al acceder a su interior saltó el sistema de alarma.

9º. El 10 de abril de 2008 Dn. Benjamín por medio de Procurador se personó en las actuaciones del juicio declarativo y pidió que se le diera vista de todo lo actuado, y el 17 de abril presentó un escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones respecto de la providencia del 22 de noviembre de 2005 que decreta la firmeza de la sentencia y del auto de 3 de marzo de 2008 por el que se aprueba la tasación de costas, con retroacción de actuaciones.

La misma representación procesal presentó escrito el 17 de abril de 2008 en el que interesa la preparación de la apelación de la sentencia número 70 de 2005, de 16 de mayo .

El Juzgado de 1ª Instancia por Providencia de 28 de abril de 2008 tuvo por interpuesto el incidente de nulidad de actuaciones del art. 228 LEC y no admitió la preparación de la apelación "por cuanto se ha de estar a la resolución del incidente de nulidad de actuaciones".

La representación procesal de Dn. Benjamín y Dña. Zulima interesó aclaración de la providencia respecto del particular entrecomillado antes expresado, a lo que se le contestó por auto de 6 de mayo que no procedía la realización de aclaración alguna en la providencia aludida, manteniéndose la misma en todos sus términos.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó auto el 6 de junio de 2008, en el que acuerda desestimar la solicitud de nulidad planteada, y mantener la vigencia y validez de las actuaciones procesales realizadas.

10º. El 18 de abril de 2008 la representación procesal de Dn. Benjamín y Dña. Zulima presentó escrito en el proceso de ejecución número 433 de 2005 en el que se solicita la nulidad de pleno derecho del Auto de fecha 3 de octubre de 2005 por el que se acuerda despachar la ejecución, y, como consecuencia, de todas las actuaciones posteriores. El argumento básico es que la sentencia cuya ejecución fue despachada no es firme, y por tanto no lleva aparejada ejecución (art. 517.2.1º LEC ). De las actuaciones se deduce que se tramitó con el incidente del apartado anterior. En todo caso, la desestimación del primero actúa como excluyente del segundo.

TERCERO .- Con carácter previo debe desestimarse la excepción de caducidad alegada por la Abogacía del Estado porque, dadas las circunstancias concurrentes, resulta razonable la versión de la parte demandante de que no conoció la existencia del proceso hasta la fecha que indica, y como consecuencia de haberse disparado la alarma al entrar la Comisión Judicial en la vivienda en virtud de la diligencia de posesión acordada en el proceso de ejecución. Una cosa es que corresponda a la actora la carga de la prueba de la fecha en que tomó noticia del proceso a efectos de fijar el "dies a quo" del plazo de caducidad de tres meses del art. 293.1.a) de la LOPJ , e incluso que tal exigencia sea juzgada con un cierto rigor dado el término "inexcusablemente" que utiliza el texto legal, pero lo que no cabe es convertirla en una especie de "probatio diabolica" que dificulte la tarea procesal de la parte hasta el punto de la imposibilidad práctica. Por ello cuando, como en el caso, la versión de la parte es razonable debe estimarse verídica su afirmación.

CUARTO .- Examinadas las actuaciones, se llega a la conclusión de que la demanda de error era inadmisible y por ende, ahora, es desestimable.

El núcleo del tema -error judicial- se centra en el proveído de firmeza, o mejor en haberse acordado la firmeza de una sentencia sin haberse cumplido el requisito de la adecuada notificación. Estima la parte demandante que dictada la sentencia en rebeldía, no bastaba para su correcta notificación edictal la inserción de los edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, sino que en tal caso era necesario que se publicara además en el «Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma» o en el «Boletín Oficial del Estado», de conformidad con lo establecido en el art. 497.2 LEC , que establece este "plus" para las resoluciones que ponen fin al proceso seguido en rebeldía del demandado, sin que sea procedente la apreciación efectuada en el Auto dictado por el Juzgado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones de que no concurre en los demandados el presupuesto de "hallarse en paradero desconocido", pues en tal situación se las consideró a lo largo de los procesos declarativo y de ejecución a efectos de realizar la comunicación edictal de las diversas resoluciones procesales. En lo expuesto tiene razón la parte demandante.

Sin embargo sucede que la declaración de error judicial se ha de realizar en un proceso especial autónomo que tiene un riguroso carácter subsidiario, de tal modo que el art. 293.1, f) LOPJ , dispone que "no procederá la declaración de error contra la resolución judicial a que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento", y en el caso se produce esta circunstancia, al menos, por partida doble.

En primer lugar, la parte demandante de error no agotó la vía ordinaria de los recursos. Dejando a un lado que no utilizó plenamente todas las posibilidades procesales que le otorgaba el art. 500 LEC (pedir notificación personal; exigir cómputo desde publicación en el Boletín), no bastó con el planteamiento de la preparación del recurso de apelación. Al serle denegado éste, como ocurrió, debió recurrir en reposición preparatoria de la queja (art. 495.1 LEC ), y caso de no estimarse el recurso no devolutivo, formular la queja ante el Tribunal "ad quem" de conformidad con el art. 494 LEC . De tal manera habría podido obtener que se le admitiera la apelación y plantear en ésta los temas procesales y sustantivos que estimara procedentes.

Y en segundo lugar, aun en el caso hipotético de que no cupiere la apelación, resulta que tampoco intentó el proceso especial autónomo de rescisión de sentencia firme a instancia de rebelde, uno de cuyos casos (número 3º del art. 501 LEC ) es el de "desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos". Y no parece dudosa la posibilidad de planteamiento, al menos desde la perspectiva de la parte demandante, dado su reconocimiento, de la ausencia, en las actuaciones y en la vista.

Por lo expuesto, y sin necesidad de considerar en otras razones que abundan en la solución adoptada, debe desestimarse la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante de acuerdo con lo previsto en el art. 293.1,e) de la LOPJ .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimamos la demanda de error judicial formulada por la representación procesal de Dn. Benjamín y Dña. Zulima y condenamos a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas. Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario. Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvase el testimonio de las actuaciones de juicio ordinario y juicio ejecución al Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Denia, con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.