Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 51/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00161/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000051 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) nº 753/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 51/12 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Lázaro Y DOÑA Inocencia , representados por la Procuradora Doña María Teresa Carnero López y bajo la dirección de la Letrado Doña Orfelina Moradiellos Rubín, y como apelado y demandado DON Roman , representado por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Federico Fernández Álvarez-Recalde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de octubre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Lázaro y DOÑA Inocencia contra DON Roman y, en su virtud, absuelvo a este último de todos sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Lázaro y Doña Inocencia y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Juez de primera instancia rechazó la demanda y ello básicamente por la existencia de controversia en relación con los límites de la franja de terreno que la actora afirmó fueron excedidos por el demandado con la construcción de la nueva obra, con lo que el juzgador consideró que tal cuestión o controversia excedía del ámbito de un juicio posesorio.

La sentencia de 7-1-04 de la Audiencia Provincial de Cádiz vino a señalar que en los casos en que existiere conflicto entre las partes sobre la titularidad de la zona supuestamente afectada por una construcción, tal cuestión excedía de los límites del proceso posesorio, citando a tal efecto una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 31-3-00 , relativa a un caso de controversia entre linderos, en la que se declaró : "En la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 1999 se resaltó que respecto de controversias relativas a linderos no perfectamente fijados, es doctrina mayoritaria y consolidada la que excluye el interdicto, ya sea de recobrar o de obra nueva, pues se señala que en tales casos no concurre el requisito preciso para que pueda prosperar la acción interdictal de que se acredite la exacta realidad física de la cosa y su extensión, quedando fijado de manera inequívoca su delimitación, lindero, cabida y situación para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada, que puede hacerse valer por la acción de deslinde o a través de un juicio declarativo ordinario (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de 20 de marzo de 1993 de León , de 19 de enero de 1995 [ AC 1995/41] de Murcia , de 3 de junio de 1996 [ AC 1996/2481] de Ávila , de 11 de julio de 1996 de Ciudad Real , de 18 de septiembre de 1998 [ AC 1998/1753] de Córdoba , de 5 de enero de 1999 de Huesca , de 23 de enero de 1999 de Alicante, etc).

La sentencia de 5-12-07 de la Audiencia Provincial de Las Palmas viene a señalar que en este proceso no se decide, dado su carácter sumario, sobre los derechos de propiedad, sino sobre el mantenimiento de un "status quo" posesorio, de igual manera que caso de conflicto entre linderos ello desbordaría el marco del proceso sumario.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7-2-07 señaló, en un supuesto de construcción en una superficie mínima de terreno, existiendo incertidumbre sobre su situación y linderos, que el proceso posesorio no era cauce adecuado, por su naturaleza sumaria, para la discusión de cuestiones complejas como la delimitación de dos propiedades.

Ahora bien, siendo este el criterio mayoritario y que acoge este Tribunal, no han faltado resoluciones que estiman que ante una indefinición de límites es pertinente la medida cautelar contra quien por la vía de hecho procede a su definición ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de 14-4-94 y 31-3-98 , y de Alicante de 21-9-98 en relación a los interdictos de obra nueva).

SEGUNDO.- La parte recurrente señala, en primer lugar, como infringidos los art 218 y 400 de la LEC , alegando que en el procedimiento declarativo ordinario nº 45/2006del Juzgado nº 8 de Oviedo, cuya sentencia fue confirmada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, ya quedó perfectamente delimitada la franja de terreno de 9,18 metros cuadrados perteneciente al demandado y en la que se asiente la obra litigiosa que afirma la parte apelante inunda su propiedad, negando también el carácter medianero de la pared a la que se refiere el informe aportado a autos por el demandado .

En definitiva, concluye, no puede negarse la realidad jurídica establecida en las sentencias citadas, que gozarían de fuerza de cosa juzgada y no podía desconocerse.

En lo que a esta cuestión se refiere, la apelante sostiene que en la sentencia dictada en el presente procedimiento no se tuvo en cuenta lo resuelto en el juicio ordinario nº 45/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, cuando alude a una cuestión jurídica de propiedad como argumento para desestimar la demanda, mas lo que la sentencia de dicho juicio ordinario resolvió fue una acción declarativa de dominio y en la que se concluyó que la franja de terreno de 9,18 metros cuadrados, en la que se afirma ahora se está llevando a efecto la construcción extralimitada, era propiedad del hoy demandado y apelado Don Roman y su esposa, y lindante con la antigua cuadra y casa en ruinas. No consta haberse realizado una concreta medición, si bien en dicha resolución, ratificada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se señaló que dicha superficie es de 5,40 metros de largo por 1,70 metros de ancho.

Así pues, cierto es que ha de partirse de ello en la resolución de la presente litis, mas nada empece a que teniendo ésta en cuenta, recaiga sobre la parte demandante acreditar que con la obra nueva el demandado se extralimitó en dicha superficie y que, siendo ello así, viniesen aquéllos ostentando la posesión sobre el terreno invadido.

Ciertamente la que se señala como invadida es una porción de terreno escasa, por lo que, con independencia de planos y fotografías aportadas, es la prueba pericial la que en estos casos ha de tenerse como más relevante a los efectos pretendidos, y ha sido el resultado de la misma, aportada por la parte demandada, al que el Sr. Juez de primer grado se ha referido a la hora de resolver el presente litigio, sin que por cierto la contraparte hubiese aportado otro elementos probatorio de tal condición en orden a desvirtuar sus conclusiones.

Así, partiendo siempre, como no podía ser de otra manera, de la ubicación y superficie de la franja litigiosa, ya declarada en sentencia y por ello inatacable, se concluye en el informe pericial citado que la superficie ocupada con la nueva obra no alcanza los 9,18 metros cuadrados, si bien teniendo en cuenta el carácter medianero del muro de piedra, a partir de cuya mitad computa lo edificado, mas señalando cómo incluso entre la propiedad de la parte actora y la pared de ladrillo de la nueva obra queda un hueco muerto de 20 cm.

Es, pues, el carácter medianero del muro lo que podría determinar si se produjo la invasión, que en otro caso apenas superaría en total el medio metro cuadrado. Cuestión, pues, según la doctrina expuesta, ajena a un juicio posesorio, ello unido a que no se ha llevado a cabo una correcta delimitación de la franja una vez se declaró su dominio.

Con ello, no se ha infringido el principio de cosa juzgada y tampoco resultaba necesario en el juicio ordinario precedente haber abordado la cuestión de la posible cualidad de medianero del muro, que se ha suscitado.

TERCERO.- En razón a todo lo expuesto, procede ratificar lo decidido en la sentencia de instancia, si bien en cuanto a las costas procesales, las circunstancias expuestas, así como la existencia de alguna resolución con criterio divergente, que ha sido citada en líneas precedentes, es por lo que resulta aconsejable hacer uso de la regla excepcional de la no imposición, contemplada en el art. 394-1-1º "in fine" de la L.E.C .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Lázaro y Doña Inocencia contra la sentencia dictada en fecha tres de octubre de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.