Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 32/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 32/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 140/10

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa (ant. Cl-8)

S E N T E N C I A Nº 161

Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 32/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2010 en el procedimiento nº 140/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa (ant.Cl-11) en el que es recurrente PONS & BAUZA, S.L. y apelados ESTICBE SCP, DÑA. Laura y DÑA. Pura y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Se DESESTIMA la demanda que interpuso la Procuradora Dª Mercedes París noguera en nombre y representación de Dª. María Antonia Bauza de Mirabo como representante de la mercantil Pons & Bauza, S.L. contra Dª. Laura , Dª. Pura y contra la mercantil Esticbé, SCP y; en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, PONS & BAUZA, SL, ejercitó en su demanda acción de reclamación de cantidad en concepto de precio pendiente de pago por la realización de obras de reforma del local sito en Terrassa, Carretera de Matadepera 303, local número 21, donde la sociedad demandada ESTICBE SCP desarrolla su actividad; interesando, en definitiva, la condena de dicha sociedad y de sus socias, Dª Laura y Dª Pura , al pago de 4.431,13 euros, más los intereses moratorios, que cifraba provisionalmente, desde la fecha de presentación al cobro de la factura, en la suma de 1.320 euros.

La parte demandada se opuso a la reclamación actora en su escrito de contestación a la demanda interesando su desestimación al presentar la obra realizada defectos en cuanto a la instalación del aire acondicionado por cuanto la demandante se equivocó al no tener en cuenta "que la programación del mismo no funcionaría si no se cambiaba la puerta" , y precisaba lo siguiente: "Cuando la Demandante hizo el presupuesto para la instalación del aire acondicionado (frío/calor) se sobreentendía que era un aire acondicionado que funcionara bien, programador incluido y más teniendo en cuenta que se trataba de un negocio de adelgazamiento y estética en el cual los clientes llevan poca ropa al recibir los tratamientos y ese aire no entraba en pleno funcionamiento de clima hasta aproximadamente al cabo de unas cinco o seis horas, produciendo un perjuicio al negocio existente puesto que los clientes se quejaban de la temperatura por mal acondicionado el local. El presupuesto existente era para tener una correcta instalación y esa instalación no era la correcta puesto que la demandante tenía que haber previsto poner rejas en la puerta de entrada o seleccionar otro sistema de calefacción y reconociendo ellos mismos en su documento nº1 que hay un error al decir que "se tiene que cambiar la puerta"...Nunca ha habido negativa de pago, se pensaba pagar el dinero exigido en esta Demanda pero siempre que estuviera todo en condiciones: que funcionara el aire acondicionado perfectamente con el programador incluido y, cuando se instaló éste, ya existía la puerta metálica y la demandante conocía perfectamente las consecuencias de ello, comprometiéndose ésta a instalar un aire acondicionado con todas las condiciones necesarias, en ello incluye que la puerta metálica esté en perfectas condiciones".

La sentencia de instancia, tras advertir que la obra en cuestión no cumplía los requisitos necesarios para los que fue proyectada y centrar el debate en determinar si los desperfectos eran de tal magnitud como para justificar el impago del precio pendiente al amparo de la excepción de contrato incumplido, concluye que procede apreciar tal excepción conforme a la siguiente argumentación: "Por tanto atendiendo a los defectos apreciados por ambas partes, el encargo de ejecución de las obras para un correcto funcionamiento del aire acondicionado, el hecho de que la actora se comprometiese a efectuar el proyecto de ejecución atendiendo a las normas de la lex artis, la necesidad de que el aire funcionase correctamente para el buen desarrollo de la actividad y la buena fe de las demandadas de efectuar el abono de todas las cantidades excepto la última vinculada al término de las obras; permite apreciar la excepción de contrato incumplido por las demandadas".

SEGUNDO .- Frente a dicha resolución se alza la parte demandada en su recurso de apelación denunciando la incorrecta aplicación por parte del juzgador del instituto de la exceptio non rite adimpleti contractus por cuanto:

1º La actora ofreció a la demandada cambiar el armario que contiene la máquina de aire acondicionado sin cargo alguno, así como cambiar la puerta metálica del local, cargando exclusivamente el coste de la puerta, no su colocación.

2º Instalar una puerta metálica nueva del local hubiese resultado ser un enriquecimiento injusto en detrimento de la contratista que hubieran disfrutado las demandadas sin ninguna contraprestación.

3º La decisión de la instancia precisaba establecer la cuantía de la rebaja del precio por los pretendidos desperfectos imputables a la actora: "Pero lo relevante en este punto es que la parte demandada no ha procedido a valorar la reducción del precio de la obra que supuestamente pretende y es que ni siquiera ha solicitado expresamente la aplicación de la Exceptio, NO, EN NINGÚN MOMENTO, simplemente se ha opuesto a la demanda solicitando sus desestimación íntegra. La única explicación que humildemente se nos ocurre para entender la sentencia recurrida es que el juzgador ha utilizado el medio de prueba de la presunción jurídica para dar cobertura a lo que la otra parte jamás manifestó, ni solicitó, ni mucho menos valoró. Debió la demandada interponer demanda reconvencional..."

TERCERO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior, debemos comenzar por significar que las relaciones habidas entre las ahora litigantes consisten en el encargo efectuado por la sociedad ESTICBE SCP a la mercantil PONS & BAUZA, SL para la realización de las obras de reforma de un local comercial donde aquella desarrollaba un negocio de adelgazamiento y estética, con un presupuesto inicial aceptado de 79.602,09 euros, lo que nos permite calificar tal relación contractual como un arrendamiento de obra con suministro de materiales.

Pues bien, el art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC )

Sentado lo anterior la primera cuestión a resolver es la posibilidad de entrar a valorar en este proceso los pretendidos incumplimientos contractuales de que adolece la obra y la trascendencia de los mismos, en la medida en que la ahora recurrente parece entender que, dado su carácter subsanable, no puede el demandado incumplir su obligación de pago, sin perjuicio de que pudiera interesar una reducción del precio en atención al coste de reparación de tales deficiencias.

Pues bien, conviene recordar que conforme a los arts.1156 y 1195 CC las obligaciones se extinguen por la compensación, que tendrá lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra, resultando preciso para que proceda que se cumplan las exigencias del art.1196 CC ; pero junto a la compensación legal, regulada en dichos preceptos, se ha venido admitiendo por la jurisprudencia la denominada compensación judicial, que tiene lugar cuando no concurren todos los requisitos exigidos para que opere la compensación legal, esencialmente, que la deuda que se pretenda compensar no esté vencida ni sea líquida y exigible por precisar de una declaración judicial que la declare.

La cuestión que plantea la parte actora en esta alzada atiende a que la parte demandada no alegó la compensación de créditos en su escrito de contestación a la demanda, y si evidentemente no lo hizo por medio de reconvención, el debate se centra en este momento inicial en valorar si lo planteó por medio de excepción al amparo del art.408.1 LEC . En efecto, la discusión doctrinal y jurisprudencial relativa a si la alegación de compensación debiera realizarse por vía de excepción o de reconvención fue decantándose con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) en el sentido de que procedería la excepción cuando el crédito opuesto por el demandado fuere igual o menor, en cuyo caso la compensación operaría únicamente por las sumas concurrentes, y que, por el contrario, procedería la reconvención en los supuestos de que el crédito del demandado fuera mayor que el del actor.

Esta solución, al igual que otras tantas que ofrecía la jurisprudencia sobre distintas cuestiones, fue aceptada por la nueva legislación procesal, que ya en la Exposición de Motivos mostraba su interés en ofrecer "respuestas a interrogantes con relevancia jurídica que durante más de un siglo, la jurisprudencia y la doctrina han debido abordar sin guía legal alguna" Así, el art.408.1 recoge la siguiente previsión: "Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar". De esta forma ya no puede existir duda del tratamiento de la alegación de compensación de créditos como una verdadera reconvención, aún cuando el demandado sólo pretendiese su absolución, por lo que se ha de rechazar la exigencia, apuntada por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso, de formular reconvención para oponer la compensación del crédito reclamado por la actora con el que pretende ostentar el demandado por los incumplimientos contractuales (defectos de ejecución) que imputa a la contratista.

CUARTO .- Pero la anterior conclusión no resuelve la cuestión de forma completa en la medida en que se ha de analizar si realmente la parte demandada ha pretendido oponer por vía de excepción en su escrito de contestación a la demanda la compensación judicial, que es lo que en realidad cuestiona en esta alzada la parte actora.

En efecto, la defensa que efectúa la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda atiende al artículo 1124 CC al cuestionar el derecho de la parte que ha incumplido con sus obligaciones a reclamar el precio pendiente de pago por la obra ejecutada de forma deficiente, de modo que ciertamente no plantea la demandada en momento alguno la compensación de créditos, sino que, como acertadamente entiende el Juez "a quo", lo que postula es la excepción de contrato no plenamente cumplido, y con ello pretende la íntegra desestimación de la demanda sin que se proceda a efectuar liquidación alguna de la obra ya que considera que, en la medida en que no se han subsanado los defectos, la actora no tiene derecho a percibir el importe pendiente de pago.

En definitiva, la parte demandada no formula reclamación, ni por vía de excepción ni por medio de reconvención, para compensar su crédito por lo mal ejecutado, ni solicita una reducción del precio, sino que se limita a negar su obligación de pago en tanto la adversa no cumpla en debida forma con las obligaciones contraídas, y en estas circunstancias el debate se centra en analizar si puede prosperar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que es el motivo real de oposición de la parte demandada a la reclamación actora y sobre la que de forma acertada resolvió el litigio la sentencia de instancia, cuestión que abordaremos en el siguiente numeral

QUINTO .- Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus , y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus , acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts.1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts.1.100 apartado último, y 1.154 y 1157, también del Código Civil , y la sentencia de 17 de abril de 1976 .

Pues bien, de ambas acciones es claro que la parte demandada opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, y ello por considerar que la contratista ha incumplido sus obligaciones contractuales, y así denuncia, en concreto, que la instalación de aire acondicionado no funcionaba correctamente, precisando para la subsanación de los defectos detectados de los siguientes trabajos: (i) asilamiento del falso techo para no perder energía de forma innecesaria, (ii) sustitución de las puertas del armario del equipo de aire acondicionado para permitir el paso del caudal de aire exigido por el sistema, y (iii) sustitución de la persiana del local al resultar necesaria una de reja que permita circular el aire de la unidad exterior cuando el local está cerrado por cuanto la instalación debía ponerse en funcionamiento de forma programada para obtener la temperatura adecuada en el momento de la apretura del negocio.

Tales defectos de ejecución resultan de los informes emitidos por los técnicos de ambas partes, y así:

1º El Ingeniero Técnico Industrial Sr. Ricardo , que emitió informe a instancia de la parte actora, apunta la necesidad de cambiar tanto las puertas del armario como la persiana metálica de la puerta (f.18)

2º El técnico de la empresa PGD, que emitió informe a instancia de la parte demandada, advierte de defectos en el cierre del falso techo donde están situadas las canalizaciones del aire con un coste de reparación de 490,13 euros, y asimismo apunta la necesidad de cambiar las puertas del armario y la persiana del local por cuanto "s'observa que la unitat exterior, que ha d'intercanviar l'aire amb el exterior, està ubicada entre la persiana metàl·lica i la porta de entrada al centre, dintre d'un armari de fusta amb fortes restriccions pel pas de l'aire" (f.59).

Por otro lado, es de observar que la actora se negó a efectuar tales reparaciones, apuntando los siguientes motivos en la comunicación dirigida a la demandada en fecha 18 de octubre de 2007 (f.49): (i) El aislamiento del falso techo ha sido realizado por otra empresa y nunca formó parte del presupuesto de la obra, (ii) si bien esta dispuesta a sustituir las puertas del armario del equipo de aire acondicionado, no lo hará en tanto no se llegue a un acuerdo sobre el pago del precio pendiente, y (iii) la programación del funcionamiento del aire acondicionado no estaba como necesidad en el proyecto y ha surgido después como necesidad de la limitación de potencia de los aparatos.

Pues bien, en el presupuesto de la obra ofrecido por la actora a la demandada en fecha 10 de enero de 2006 se incluía la instalación del aire acondicionado (frío/calor), lo que en definitiva supone que constituía obligación de la contratista diseñar un sistema que resultara adecuado para el local de las demandadas, y resulta claro que la instalación no era adecuada al precisar de las reformas antes apuntadas relativas al asilamiento del falso techo, sustitución de la puerta del armario y sustitución de la persiana metálica.

Es cierto que la sustitución de la persiana metálica, consecuencia del principal defecto y determinante en que surgiera el conflicto, excede del presupuesto inicial y obedece a la programación del funcionamiento de la instalación, pero no puede desconocerse que la necesidad de tal modificación deriva del proyecto de reforma del local diseñado por la actora, de modo que debe responder frente a la demandada de las necesarias modificaciones que tengan que efectuarse en el local por la errónea elección efectuada con relación a la instalación de aire acondicionado. Obsérvese que el problema resulta explicado en el informe de la empresa PGD: "Per facilitar l'intercanvi d'aire amb l'exterior, amb la persiana tancada, proposo substituir l'actual persiana per una altra de tipus reixa. També estudio la possibilitat de instal·lar una canalització per poder aspirar aire del exterior, però és de difícil implementació, ja que aquest aparell no està dissenyat per aquesta funció (pertany a la tipologia d'aparells per ser instal·lats directament al exterior). És en el avantprojecte quan la ubicació ja està definida, quan s'havia d'haver decidit per un altre tipus d'aparell que ho permeti. Per tant, donat que la instal·lació ja està en funcionament, la solució mes recomanable tècnica i econòmicament es al de substituir la persiana. Si no es fa aquesta modificació, no es possible la utilització de les funcions de programació de que disposa el equipament i limita el funcionament nomes al horari d'apertura al públic, amb el inconvenient de no obtenir condicions acceptables de confort que requereix el tipus d'activitat que realitzava el centre" (f.59).

No cabe hablar por tanto de enriquecimiento injusto cuando la sustitución de la persiana obedece al error de diseño de la parte actora, y por tanto el adecuado cumplimiento de sus obligaciones exige, conforme a lo dispuesto en los arts.1101 , 1124 y 1258 CC , que asuma el coste de la misma u ofrezca otra solución viable a la demandada; y recuérdese que la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa exige que la prestación, la inversión o la utilización carezcan de justificación en una previa relación contractual o en una específica previsión legal ( SSTS 29 enero 2008 , entre otras).

SEXTO .- Así las cosas, debe tenerse en cuenta que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985 , " el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente", y en el caso de autos bien cabe afirmar que las deficiencias de ejecución detectadas en la obra, que afectan a un elemento tan relevante para el negocio que desarrollaban las demandadas como es el aire acondicionado, son de tal entidad que justifican la negativa al pago del precio pendiente en la medida en que (i) no fueron subsanadas y (ii) el precio de tal partida ascendía a la suma de 14.952,72 euros -f.57-, esto es, un importe muy superior al reclamado por la actora e incluso sustancialmente superior al inicialmente presupuestado (10.481,80 euros) -f.56-: la actora indicó a las demandadas la necesidad de efectuar una instalación más costosa para que pudiera prestarles el servicio que precisaban en el local, y pese a ello tal instalación ha resultado insatisfactoria.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la recurrente de las costas devengadas en esta alzada al desestimarse todas sus pretensiones ( art.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PONS & BAUZA, SL contra la sentencia de 29 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 (ant -CI.8) de Terrassa, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.