Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 768/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 768/11 - AUTOS Nº 1294/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 161

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 768/11- los autos de Modificación de Medidas nº 1294/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Fernando , contra Dª Estibaliz , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 9 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Iglesias Fernández en nombre y representación de DON Fernando contra DOÑA Estibaliz , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 553703 en lo siguiente:

Primera.- Se declara extinguida en otra tercera parte la pensión alimenticia, limitándose la obligación a cargo del actor a la mitad de la cantidad fijada globalmente en 360,61 € mensuales, con las actualizaciones que en su caso se hubiesen efectuado desde su fijación en Sentencia de Separación Matrimonial, a favor de los hijos Mariam y Muhamed Abaulah.

Segunda.- La hija Mariam podrá relacionarse con su padre en el tiempo, modo y lugar en que libremente acuerden padre e hija.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas ."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Señala el artículo 188.4 de la LEC que la suspensión de las vistas podrá acordarse cuando concurra entre otras "imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista" si bien ello se sujeta a la circunstancia de que se hubiera producido dicha imposibilidad "cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183 LEC ", de modo que, para que pueda ser acogida la petición de suspensión de la vista en el propio acto de la misma, cómo ocurrió en el presente caso, es necesario que la causa de suspensión sea inmediata o muy cercana de modo que hubiera sido imposible el solicitarlo con anterioridad.

Esta circunstancia concurre formalmente en el caso de autos, por cuanto la causa a la que alude la apelante, fue una enfermedad que le hizo acudir al Hospital a finales de Mayo de 2.011, pero que, de manera casi inmediata, fue diagnosticada de carcinoma, estando pendiente de intervención quirúrgica programada para el día 14 de Junio, y siendo ingresada en el Hospital materno infantil el día 8 de Junio, esto es el día anterior al de la vista, de modo que le era imposible asistir para cumplir lo que ordena el art. 770 LEC . A ello se puede añadir que, aunque por la Juzgadora de Instancia se fundamentó el rechazo de la suspensión, en la circunstancia de que no había sido citada para ser interrogada, según consta en el soporte informático, lo cierto es que tal interrogatorio se pidió por la parte contraria (Sop. Inf. Min, 3.55) sin que se rechazare dicha prueba, aun cuando no se aportó interrogatorio alguno.

Sin embargo, aunque es patente el incumplimiento de requisitos procesales, no por ello ha de declararse la nulidad postulada, pues dicha nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales descansa siempre en la indefensión que ello produzca a la parte, si bien no se trata de una indefensión formal sino una indefensión material porque, cómo decía el Tribunal constitucional en su sentencia de 1 de diciembre de 1.990 , "no toda infracción o vulneración de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico constitucional sino que esta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado". Y esta indefensión material no se ha producido y no solo porque la recurrente estuvo debidamente representada por Procurador y defendido por Letrada, sino que pudo proponer pruebas e interrogar a la parte contraria y a los testigos, de modo que su incomparecencia al acto de la vista no tuvo trascendencia alguna para ella. Y es que, el buen entendimiento de la norma, supone que la incomparecencia al acto de la vista de una de las partes esta indicada para la protección del derecho de la contraria a la contradicción procesal, de modo que solo esta podría alegar en tal supuesto la nulidad por indefensión material. Por ello que ha de ser rechazado este motivo.

SEGUNDO.- En el fondo del asunto, la demandada Sra. Estibaliz se opone a la modificación acordada en la sentencia recurrida, que atañe exclusivamente a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de los litigantes Antonio Alejandro y a la ampliación de régimen de visitas respecto de su hija Maria Sahija, pues la sentencia nada ha acordado en cuanto a la modificación del régimen de visitas respecto del otro menor hijo de los litigantes, Mohamed Abdulah, hoy de 10 años de edad.

Las conclusiones de la sentencia de instancia, respecto de las modificaciones operadas en las medidas vigentes, deben ser mantenidas por esta Sala, por cuanto ha quedado acreditado que el hijo mayor, Antonio Alejandro, ya no convive con la progenitora, según su propia manifestación en el acto del juicio, y tiene un trabajo remunerado por el que percibe cantidad suficiente para atender a sus necesidades, y, por otra parte, la edad de la hija Maria Sahija, hoy de 16 años, aconseja a establecer un régimen de visitas flexible y amplio, por lo que no hay infracción del art. 94 del código civil dadas las amplias facultades que se confiere al Juez para fijar el modo, tiempo y lugar de las visitas, si bien ello no debe de influir en la obligación de custodia que viene atribuida a la progenitora, de modo que cualquier decisión que se tome en relación a la estancia de la hija con su progenitor, deberá hacerse saber inexcusablemente por el progenitor a la madre a los efectos legales procedentes.

Por tanto en este sentido y con dicha matización, la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.- Esta Sala, sin embargo, no puede desconocer la realidad en que se encuentra la progenitora que ostenta la custodia de sus dos menores hijos, contemplando la situación actual en donde la pensión de alimentos queda reducida a 90 euros -con los incrementos procedentes- para cada uno de ellos, hoy de 10 y 16 años de edad. Esta suma es notoriamente inferior a la que por este Tribunal se viene considerando como mínima para satisfacer las indispensables necesidades de los menores, cuanto mas a la edad que actualmente tienen. Por otra parte tampoco puede desconocer la situación del progenitor, que tiene trabajo fijo y remunerado y que debe percibir u obtener otros ingresos, como lo evidencia el hecho de haber venido satisfaciendo, a lo largo de 2.010 y 2011 y en cuotas mensuales de 420 euros, las cantidades a que fue condenado por sentencia penal de 17 de Noviembre de 2.009 por un delito de abandono de familia del art. 227 del código penal , por impago voluntario de su obligación alimenticia, así como el hecho de haberse servido de Letrado y Procurador a su costa, sin olvidar la mejora que supone el haber dejado de satisfacer la obligación de alimentos de sus dos hijos mayores, liberando recursos para atender a los demás.

En consecuencia, haciendo uso este Tribunal de las facultades que le confiere el art. 93 en relación con el 158. 1 º y 4º del código civil , para adoptar medidas en relación con los alimentos de los hijos menores en cualquier proceso civil, como es el presente, fija la pensión de alimentos de los dos menores hijos de los litigantes a partir de la presente sentencia en la suma de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, suma que se incrementará anualmente en el IPC, debiendo ingresarse en la cuenta que designe la progenitora entre los días 1 y 5 de cada mes.

CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones discutidas no se hace imposición de las costas de la alzada, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia, sin costas en la alzada, si bien en el régimen de visitas de la hija menor Maria Sahija con su progenitor, que se establece en la sentencia, se agrega que cualquier decisión que se tome por padre e hija en relación a cada concreta estancia de esta con su progenitor, deberá hacerse saber inexcusablemente por éste a la progenitora, a los efectos legales procedentes.

Se fija la pensión de alimentos de los dos menores hijos de los litigantes, a partir de la fecha de la presente sentencia, en la suma de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, suma que se incrementará anualmente en el IPC, debiendo ingresarse en la cuenta que designe la progenitora entre los días 1 y 5 de cada mes. Y en tal sentido queda modificada la citada medida acordada en sentencia de divorcio de 24 de Febrero de 2.004.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.