Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3392/2010 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00161/2012 PONTEVEDRA 006

L2562210

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0601000

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0003392 /2010 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2009

RECURRENTE : REALE SEGUROS S.A

Procurador/a : MARIA TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a : JOSE MANUEL GONZALEZ-NOVO MARTINEZ

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador/a : MARTA BARREIRO CARRILLO

Procurador: JOSEFA LOZANO LAGE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 161/12

En Vigo, a cinco de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio Ordinario número 993/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3392/10 , en los que es parte apelante -demandante: la entidad REALE SEGUROS S.A, representada por el Procurador D. TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ NOVO MARTÍNEZ; y, apelada - demandada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 , DE VIGO representado por el procurador D. MARTA BARREIRO CARRILLO y asistido del letrado D. JOSEFA LOZANO LAGE.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 6 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Sra. Ucha Groba, en nombre y representación de Reale Seguros frente a la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Barreiro Carrillo y debo absolver y absuelvo a este demandado de las pretensiones deducidas contra él y debo condenar en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. TAMARA UCHA GROBA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 01/03/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los daños de que trae causa la presente reclamación, se describen en el informe pericial de la entidad "Tecniva S. L.", como "daños por lluvia, ocurridos en fecha 1 de marzo de 2006 ", que tienen su origen en "filtraciones de aguas pluviales a través de las terrazas de los patios interiores del edificio" y que se deben a "un defecto de impermeabilización y estanqueizado de las terrazas indicadas".

Y la reclamación de la entidad aseguradora demandante se dirige frente a la Comunidad de Propietarios, haciendo derivar su legitimación de su "falta de diligencia" (Fundamento de derecho Procesal Tercero de la demanda).

Evidentemente la ausencia de diligencia que se imputa a la comunidad solamente puede relacionarse con el mantenimiento y conservación "de las terrazas de los patios interiores del edificio" , a cuyas deficiencias de impermeabilización y estanqueidad se atribuye el origen de las filtraciones. No aclara la demanda a que concretas terrazas se refiere, siendo así que la edificación donde se encuentra el local de planta baja que ocupa la entidad "Acebo Hogar S. L." cuenta, además de la terraza que pertenece al local comercial central, descrito como finca Número NUM001 de la escritura pública de modificación y complementaria de obra nueva, declaración de fin de obra y regulación de propiedad horizontal de fecha 6 de marzo de 1997, con las que son inherentes a los áticos NUM002 y NUM003 con accesos por los Portales NUM004 y NUM005 (fincas núms. NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 ), que describe la misma escritura. Más tal cuestión deviene intrascendente , en la medida en que correspondiendo obviamente la obligación de mantenimiento y conservación de aquellos elementos a sus respectivos propietarios, claro es que ninguna de las citadas terrazas (y son las únicas existentes según el título) es de titularidad dominical comunitaria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 enero 2007 recuerda: "Dice la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1992 que si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa que dicho precepto hace de los elementos comunes [ art. 396 del Código Civil ] no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» ( Sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras) , lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad , regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio , etc. ( Sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que , como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada".

Pues bien, la finca núm. NUM001, que se corresponde con el local de planta baja ocupado por la asegurada , se describe en la escritura pública de modificación y complementaria de obra nueva, declaración de fin de obra y regulación de propiedad horizontal de fecha 6 de marzo de 1997, en los términos siguientes:

" LOCAL COMERCIAL CENTRAL destinado a usos comerciales e industriales, en la planta del Edificio en Vigo, señalado con los números NUM000 , NUM010, NUM011 y NUM012 de la DIRECCION000, a la que está dotado de entrada independiente. Constituido por una nave sin dividir, ocupa una superficie de ciento cuarenta y siete metros con ochenta decímetros cuadrados. Linda: frente, DIRECCION000 ; derecha entrando en él, portal NUM005 de acceso a las viviendas; izquierda, Portal NUM004 de acceso a las viviendas y fondo, cubierta de los sótanos de garaje.

Forma parte del mismo un local interior , con acceso desde la cubierta del sótano de diecisiete metros con sesenta decímetros cuadrados que linda: frente, cubierta de la planta NUM013 ; derecha entrando, de DIRECCION001 ; NUM014, portal NUM004 de entrada a las viviendas y fondo, local lateral NUM014 del inmueble. También forma parte de esta finca la terraza sobre la cubierta del sótano de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados que recorre el fondo del total inmueble y que podrá cubrir total o parcialmente.".

En definitiva y con absoluta independencia de cuál sea el uso o utilización de la terraza, frente a la afirmación de la parte recurrente expresiva de que tal elemento constructivo no ha sido desafectado, baste remitirse al contenido del título constitutivo de la propiedad horizontal, en el que consta la atribución del carácter privativo.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente , salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.ª Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de la entidad "Reale Seguros Generales S. A." contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diez, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, confirmamos la misma , con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, por interés casacional, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo , que se interpondrá ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.