Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 736/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00161/2013

Rollo núm.: 736/2012

S E N T E N C I A Nº 161

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a quince de abril de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma de Mallorca, bajo el número 1203/2010 , Rollo de Sala número 736/2012,entre partes, de una como demandante-apelante la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES, representada por El Abogado del Estado, de otra, como demandada-apelada la entidad FORMENTERA MAR, S.A., representada por la procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen, y dirigida por el letrado D. Miguel Galmés Rotger.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por LA AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES, representada y defendida por la Sar. Abogado del Estado-Jefe, Dª. Amalia , contra LA SOCIEDAD 'FORMENTERA MAR S.A.', representada por la Procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen y defendida por el Letrado D. Raimundo Clar Barceló, ABSOLVIÉNDOLA DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA, sin imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 9 de abril de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos en los que se fundamenta la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado en nombre de la Autoridad Porturaria de Baleares contra la entidad Formentera Mar, S.A., son, en síntesis, los siguientes:

1.- En fecha 24 de junio de 1993 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares adoptó el acuerdo de adjudicar a la entidad Formentera Mar, S.A., tras concurso público, el contrato de Explotación de Dársena de embarcaciones menores en el Puerto de La Savina.

2.- En fecha 16 de junio de 1997 se extendió Acta de reconocimiento de obras e instalaciones correspondientes a la concesión para la gestión de servicios públicos para la explotación de la dársena, en la que el denominado edifico B del Puerto fue entregado a la Autoridad Portuaria. La entidad Formentera Mar, S.A., ocupó ese edificio.

3.- En fecha 25 de junio de 2003 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares emitió resolución relativa a la interpretación del contrato expresando que el mismo no ampara la gestión del bar restaurante del edificio B.

4.- En fecha 22 de diciembre de 2005 el Consejo de Estado emitió dictamen en el sentido de considerar que la propuesta de acuerdo de interpretación del contrato resulta conforme a derecho.

5.- En fecha 16 de enero de 2006, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria adoptó resolución de discrepancias en la interpretación del contrato para la explotación de dársena de embarcaciones menores en el puerto de la La Savina, confirmando la no inclusión del edificio B. Este acuerdo fue impugnado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears.

6.- En fecha 24 de abril de 2006 el Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares formuló requerimiento previo a decretar el desahucio administrativo.

Formentera Mar, S.A. procedió a la entrega del local del edificio B el día 6 de septiembre de 2006.

7.- En fecha 23 de marzo de 2010 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia confirmando la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares en virtud de la que se decretó el desahucio administrativo del llamado edifico B.

Afirma la parte demandante que Formentera Mar no fue titular de la concesión y autorización de ocupación del citado edificio B y que por ello la Autoridad Portuaria no ha podido facturar las tasas correspondientes por la 'ocupación privativa del dominio público portuario y por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios' del artículo 112-1-g) de la Ley 48/2003 , al no poder ser la entidad sujeto pasivo por no ser titular de la concesión.

Se reclama la cantidad de 27.094'55 euros por enriquecimiento injusto de la entidad demandada, al haber obtenido un beneficio por los años que ocupó y explotó el local sin título habilitante y sin abonar cantidad alguna. Dicha suma fue fijada por la Autoridad Portuaria en resolución de fecha 18 de abril de 2007. La cantidad se fija en función de las tasas que habría abonado si hubiese ostentado título concesional, excluyéndose las correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005 que fueron cobradas.

En la sentencia de instancia, después de señalar que no han sido discutido los hechos y que el núcleo de la controversia lo constituye la cuestión jurídica de si se ha producido un enriquecimiento injusto a favor de la demandada en detrimento de la demandante y de hacer especial referencia al requisito de la subsidiariedad de la acción, con cita de la doctrina jurisprudencial más reciente, se desestima la demanda, en síntesis, con base en dos argumentos:

- No concurre en el presente supuesto el requisito de la subsidiariedad de la acción, ya que la demandante pudo y debió actuar en derecho, no siendo de recibo la exacción de golpe de las cantidades por las que se cree acreedora, obviando la naturaleza tributaria de la deuda y se plazo de prescripción.

- Falta de acreditación del lucro cesante, pues no se ha practicado prueba alguna tendente a probar que de no haber sido por la ocupación de la parte demandada alguien hubiera querido tener la explotación de los inmuebles, prueba que le correspondía a la parte actora.

Formula recurso de apelación la parte demandante, alegando los siguientes motivos:

1.- No se ha tenido en cuenta en la sentencia de instancia lo decidido en el auto de la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 16 de mayo de 2011 y la sentencia del TSJ de las Illes Balears de 23 de marzo de 2010 .

2.- Indebida aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- Se impugna la valoración de los hechos que se hace en la sentencia de instancia:

- La presentación por parte de Formentera Mar de sendas peticiones para la ocupación del bar restaurante terraza, que fueron dejadas después sin efecto, reconocida en la sentencia pone de manifiesto que la demandada sabía y conocía perfectamente desde el principio que no tenía derecho a ocupar ese edificio B.

- Las tasas que la Autoridad Portuaria de Baleares había girado los años 2002 a 2005 no pueden interpretarse como un acto propio que deba tener trascendencia en el proceso civil.

- La deuda reclamada no tiene un origen tributario, puesto que no había título que amparara la ocupación, lo que impedía la realización del hecho imponible y el devengo de la tasa.

- Se discute la afirmación contenida en la sentencia de que no había una ausencia total de título.

4.- Procedencia de la acción de enriquecimiento injusto.

- Concurrencia del requisito de la subsidiariedad.

- Los daños y perjuicios quedan probados, al reclamarse las tasas que se hubieran cobrado de haber existido el título concesional, sin necesidad de acreditar que pudiera haber habido otras personas interesadas en la explotación.

SEGUNDO.-Debe partirse, para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente procedimiento, del contenido de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad en fecha 23 de marzo de 2010 en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Formentera Mar contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares adoptado en sesión de 16 de enero de 2006 relativo a discrepancias en la interpretación del contrato para la explotación de la Dársena para embarcaciones menores del puerto de La Savina.

En ella, de una interpretación literal de las cláusulas establecidas en el Acuerdo de adjudicación, de 24 de junio de 1993, en una evaluación global de cuál fue el objeto del concurso y su contenido, así como de los actos posteriores de Formentera Mar, S.A., concluyó que esa entidad no ostenta derecho alguno sobre la gestión y explotación de servicio en los locales del edificio B del Plano para bar restaurante.

Se destaca que en el acta de entrega de inmuebles de junio de 1997, en el que el edificio fue entregado a la Autoridad Porturaria, y los planos extendidos al efecto, muestra como el Edificio B y su terraza no se incluyen en el título concesional, siendo que tal ocupación precisaba de un título habilitante específico y distinto al que se autorizó mediante Acuerdo de 24 de junio de 1993, así como los actos propios de la entidad Formentera Mar, que en abril y mayo de 1998 presentó peticiones para la ocupación de esos locales para bar y restaurante en el edificio B.

No existía título que amparara la ocupación del Edificio B por parte de la entidad Formentera Mar. No puede, por tanto, compartirse lo señalado en la sentencia de instancia acerca de que no había una ausencia total de título, pues en la jurisdicción contencioso administrativa se ha confirmado esa total falta de título que legitime la ocupación, siendo, precisamente, esa falta de título, lo que justifica la reclamación por la vía del enriquecimiento injusto y, por ello, la competencia de la jurisdicción civil.

TERCERO.-El artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la forma de practicar el interrogatorio en el caso de que sea parte un organismo público. En tal caso su declaración se practicará por escrito, mediante la remisión de un interrogatorio de preguntas que el tribunal considere pertinentes.

No se ha ajustado el interrogatorio de parte acordado a la forma prescrita en la ley procesal. Sin embargo, solicitado por la parte demandada el interrogatorio de la actora, ninguna oposición mostró su representación a la forma en que se solicitó y acordó la práctica de esa prueba, citándose de comparecencia al Presidente de la Autoridad Portuaria o a la persona que designe conocedora de los hechos, lo que se hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Abogacía del Estado asume la representación y defensa de la parte actora como organismo público, en base a lo que disponen los artículos 1.4 de la Ley de Asistencia Jurídica del Estado y el artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , existiendo, según se señala en la demanda un convenio entre la Abogacía del Estado y la Autoridad Portuaria de Baleares.

Asumida tal representación es a través de la misma con la que se entienden las citaciones y requerimientos, conforme establece el artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que la citación del Presidente de la Autoridad Portuaria o el requerimiento para designar la persona que tenga conocimiento de los hechos debía hacerse, como así se realizó, a través de la Abogacía del Estado. En el acto de la audiencia previa se comprometió a realizar la gestión para determinar qué persona tenía conocimiento de los hechos.

Señalado lo anterior, procede indicar que el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la facultad del juzgador de considerar reconocidos 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial', en caso de falta de comparecencia al juicio.

De la lectura de la sentencia de instancia no resulta que se hiciera uso de esa facultad, pues no se indica qué hecho de los señalados como controvertidos han sido considerados como probados con fundamento en su falta de comparecencia al acto de la vista. Es cierto que se hace mención a esa ausencia al objeto de explicar la razón por la cual se giraron las tasas correspondientes a los años 2002 a 2005 y luego se reclama por la vía civil el resto de las anualidades por la vía del enriquecimiento injusto, pero de ello no se deriva la consideración como acreditado de ningún hecho, ni, por ello, la vulneración del artículo 304 que se denuncia.

CUARTO.-El enriquecimiento injusto, carente de la adecuada y necesaria regulación legal puntualizada, ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia como principio general al que hacen referencia diversos preceptos de derecho positivo. La jurisprudencia ha construido la figura del enriquecimiento injusto como una atribución patrimonial sin causa que debe reunir ineludiblemente los siguientes requisitos: a) un enriquecimiento por parte de una persona, representado por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo; b) un empobrecimiento de otra persona, como consecuencia de lo anterior, constituido por un daño positivo o por un lucro cesante; c) falta de causa justificativa del enriquecimiento; y d) la inexistencia de norma legal o contractual que excluya la aplicación de este principio del derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2010 o 25 de noviembre de 2011 , entre otras muchas).

Del carácter de principio o cláusula general de cierre se deriva también el carácter subsidiario de la acción derivada del enriquecimiento injusto. Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2012 , la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporta, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:

'.- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

.- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

.- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

.- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

.- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.

Es cierto que la Autoridad Portuaria de Baleares giró en fecha 3 de febrero de 2006 la liquidación de tasas correspondientes a la ocupación de os años 2002 a 2005 y lo hizo, como se refleja en la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con el texto de que ello no suponía reconocimiento de derecho alguno de ocupación y/o utilización del dominio público portuario a Formentera Mar, S.A.. Se indica, además, que no era posible girar la liquidación de tasas por la ocupación de quien no es titular de una concesión, que la recurrente, Formentera Mar, abonó por coherencia con su tesis y le favorece, y que el proceder de la Autoridad Portuaria fue inadecuado ya que supone una alteración unilateral del concepto de la deuda, que tiene distinta naturaleza jurídica y diferente causa u origen.

La Autoridad Portuaria no podía, por tanto, reclamar la tasa por la ocupación, por la inexistencia de título que amparara la misma, por ello debe considerarse que concurre el requisito de la subsidiariedad. Si se giraron determinadas liquidaciones por tal concepto, se hizo de forma inadecuada, conforme ya se ha indicado, inadecuación que venía a reconocerse en la propia liquidación, en la que se indicaba, conforme ya se ha señalado, que no suponía el reconocimiento de derecho alguno de ocupación y/o utilización del dominio público.

Esa expresa mención, con independencia de su incorrección, excluye también la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues no hay que olvidar que, según una reiterada doctrina, son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios, para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ). Es la propia Autoridad Portuaria la que, al girar las liquidaciones, excluye la voluntad de considerarlas como reconocimiento de un derecho de ocupación y, por lo tanto, de que fuera la vía adecuada para reclamar por la misma, pese a lo que la entidad Formentera Mar las abonó.

La parte demandada alega también que la acción a ejercitar debiera haber sido la de indemnización por responsabilidad extracontractual, acción para la que habría transcurrido el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1968 del Código civil , no pudiendo recurrirse a la reclamación por la vía del enriquecimiento injusto que tiene un plazo de prescripción superior.

No comparte esta Sala esa apreciación, por cuanto no se reclama una indemnización por los perjuicios derivados de la ocupación del edificio no amparada por la concesión, sino la retribución por el enriquecimiento injustificado de la entidad demandada al ocupar sin título alguno un edificio de dominio público portuario, cuya ocupación legítima mediante una concesión establece como requisito de su otorgamiento la tasa por la ocupación privativa del dominio público portuario y por aprovechamiento espacial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios ( art. 112.1.g de la Ley 48/2003 de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general).

En conclusión, no disponía la Autoridad Portuaria de otro medio para reclamar a la demandada por la ocupación sin título del denominado Edificio B del Puerto de La Savina.

QUINTO.-Concurren los elementos que llevan a apreciar el enriquecimiento injusto:

- Enriquecimiento por la entidad demandada al aprovechar un edificio que no formaba parte de la concesión sin abonar cantidad alguna. Debe destacarse el hecho, ya reseñado en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, de que la entidad Formentera Mar era consciente de la falta de título, pues en el año 1998 presentó peticiones para la ocupación de los locales de bar y restaurante en el citado edificio B.

- Empobrecimiento de la Autoridad Portuaria, que ha dejado de percibir las tasas correspondientes a la ocupación del edificio, tasas establecidas como una condición de la concesión.

- Falta de causa que justifique tal enriquecimiento.

La cantidad reclamada se corresponde con el importe de las tasas que se hubieran devengado en el caso de que la ocupación del edificio hubiera estado amparada en una concesión, criterio objetivo y plenamente justificado, pues la ocupación ha sido efectiva, sin que ninguna relevancia tenga, a juicio de esta Sala, que se haya podido acreditar o no que hubiera otros interesados en la explotación del edificio. Lo cierto es que la entidad demandada ha ocupado el edificio sin título que le habilite para ello y que, en el caso de que se hubiera obtenido ese título, se hubieran devengado unas tasas en la cantidad en la que se cifra el enriquecimiento.

Es por ello que procede dictar una sentencia por la que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se condene a la entidad Formentera Mar a abonar a la Autoridad Portuaria de Baleares la suma reclamada de 27.094'55 euros.

SEXTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas de primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Baleares contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto la sentencia de instancia y, en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por la Autoridad Portuaria de Baleares contra la entidad Formentera Mar, S.A..

Se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 27.094'55 euros, así como al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial mención a las costas causadas en la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.