Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 754/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 754/2012

Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Badalona

Actuacions de procediment verbal núm. 268/2012

Sentència núm.161

Il·lm. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona,11 d'abril de 2013.

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 754/2012, interposat pel procurador Sr. Toll i Musterós, en nom i representació de Promotora Aristea SL, part demandada, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Badalona a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 268/2012, ha estat dictada la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Josep Maria Bort i caldes, en nombre y representación de Monty North Barcelona SL, contra promotora Aristea SL, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de cuatro mil seiscientos catorce euros con treinta y seis céntimos - 4.614,36 €- más los intereses legales previstos en el articulo 7 de la Ley 3/2004 de Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales , desde el vencimiento de la obligación de pago y hasta el completo y efectivo pago del principal, con expresa imposición de las costas causades a la actora a cargo de la demandada'.

Segon.- Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. toll i Musterós.

Ha comparegut la part oponent a través de la procuradora Sra. De Miquel i Balmes.

Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 3 d'abril d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la representació de la part demandada la sentència d'instància (f. 96 i ss.) pels següents motius:

1er) errònia valoració de la prova: la sentència acaba estimant íntegrament la demanda en base a l'assentiment parcial d'aquesta part. Insisteix en no estar d'acord en deure la factura 103/2009 de la que l'actora reclama parcialment 2.176 € sense cap fonament. Si no es van pagar les factures fou en espera de la reparació de l'obra mal feta per part de l'actora (plataforma hidràulica de popa, partida facturada com realitzada a la factura 103/2009). Així, el passat 30-3-2009 en que s'emet la factura en qüestió, d'import total 86.251,59 €, aquesta part la paga menys la partida de 'desacoblar la plataforma hidràulica (que estava torçada per inclemències del temps succeïts al port de Barcelona a principis de 2009) de l'embarcació', de 2.176 e, un 2% del total. Aquesta part no ha incomplert. La part actora va rebre les reclamacions oportunes, en vàries i diverses formes successives, finalment per burofax de 24-2-2010. Ressalta la declaració del testimoni Sr. Sabino que diu que la patologia subsistia quan ell va fer els eu pressupost. I la partida la valora exactament igual, 2016 € més IVA.

2on) No es podia estimar íntegrament la demanda quan s'ha acreditat plenament que hi ha un incompliment per part de l'actora en relació amb la patologia oposada per aquesta part, i un enriquiment injust per part de la contrària, que mai va reparar la plataforma hidràulica i no té cap legitimació per facturar-la.

Postula la revocació i l'estimació parcial de la demanda en el sentit indicat de que es descomptin els 2.176 € esmentats.

S'oposa al recurs la representació de la part actora (f. 112 i ss.) pels següents motius:

1er) la recurrent pretén una revisió exhaustiva de la prova a segona instància per entendre que no es van fer els treballs de reparació de la plataforma hidràulica en qüestió per import de 2.176 € quan no es demostra una conclusió il·lògica o arbitrària per part del Jutjat quant a la seva valoració. Però és que, a més, per provar això es val simplement d'una testifical Don. Sabino , qui va reconèixer obertament mantenir relacions comercials amb l'ara recurrent. Reconeixent haver deixat impagades les factures reclamades.

2on) En cap moment ha concretat la recurrent en què consistien els defectes que presentava la plataforma. S'ha de provar el defecte invocat per a que pugui prosperar la exceptio non rite adimpleti contractus. El vaixell ha seguit navegant, ha passat força temps i no s'ha concretat on està l'incompliment. No concretant-se el valor del suposat perjudici l'al·legació esdevé una excusa de mal pagador.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora reclama inicialment (1-2-2012) contra el demandat 4.614,36 €, interesso i costes per 3 factures (f. 10 i ss.) impagades (211,34 + 960,65 + 1.266,37 €) i una partida (2.176 €) d'una quarta, totes elles derivades de treballs de reparació d'una embarcació esportiva de la part demandada, anomenada Aristea.

b) Consta reconegut per l'actora que la demandant es va veure abocada a un concurs voluntari de creditors (f. 13 i ss.), essent declarada en concurs el 14-10-2010 (f. 14 i ss.); la demandada consta com deutora a la relació feta per l'administrador concursal, sense oposició. Consta que li fou reclamat aquest deute per dita administració concursal (f. 22 i ss.) el 2-12-2010 .

Invoca l'actora l'aplicabilitat de l'interès de l' art. 7.2 Llei 3/2004 .

Acompanya burofax de reclamació extrajudicial de 17-2-2010 (f. 20 i ss.)

c) Al judici celebrat el dia 18 d'abril de 2012 (DVD al f. 75), la part actora s'afirma i ratifica (min. 1:48 i ss. DVD) en la demanda i la part demandada s'hi oposa (min. 0:37 i 3:34 ss. DVD) en part, manifestant assentir quant a les tres factures i oposar-se quant a la partida de la 103/2009 d'import 2.176 €. Per patologia de la reparació de la plataforma. Quan se li va reclamar a l'ara actora ja estava en via de concurs.

S'aporta la factura 103/2009 (f. 76 i ss.) on consta la partida discutida de 2016 € + IVA consistent en 'desacoblar plataforma hidràulica (està torçada), desmuntar mecanismes, mecanitzar, comprovar hidràulics i posterior muntatge; mà d'obra' (f. 79). I document on consten els pagaments a compte de la resta de la factura (f. 84 i ss.)

També es va presentar burofax de 25-2-2010 (f. 86 i ss.) en el que l'ara demandada feia saber a l'ara actora que efectivament les demés factures no s'han pagat perquè no s'ha arreglat el tema de la reparació de la plataforma de popa de l'embarcació, ja que la plataforma segueix desquadrada (fotos al f. 90 i ss.).

Declaren en qualitat de testimonis:

1) el gerent de l'actora Sr. Domingo (min. 24 i ss. DVD) diu que no hi ha cap defecte perquè el perit d'assegurances (creu que era Ildefonso , Sabino no; era d'Allianz, creu) els va donar la conformitat a tots els treballs fets, Era una reparació dels danys per un cop de mar per vent, el desembre de 2008. No sap si Sabino és amic de la demandada. Creu que Sabino no estava quan es va donar aquesta conformitat. Abans del burofax es feien trucades cada x temps. Mai van dir que la plataforma estava malament. Després d'un any i navegant tot l'estiu. El capità va venir a demanar-los més treballs i ja no els hi van voler fer perquè els devien diners.

El vaixell el van deixar en perfectes condicions i va anar navegant des de la drassana al seu amarrament. Coneix Don. Sabino . No va estar allí quan l'entrega. Ell sí hi era. Li consta que el febrer de 2010 es va reclamar la patologia. Però no s'ho creuen perquè va estar navegant tot l'estiu.

2) el Sr. Urbano (min. 33:35 i ss. DVD) coneix a ambdues parts. Quant a la reparació de la nau Aristea, diu que hi va ser i que es va lliurar la plataforma no a nivell. Ell fa el manteniment i se n'adona de que la passarel·la està torçada. Li ho comunica al capità i aquest li diu que es repararia i al cap d'un temps li diuen que no es repara pel concurs de l'ara actora. La reparació feia poc que estava feta quan ell se n'adona. Ell els va fer un pressupost però van preferir a l'ara actora perquè tenia els mitjans allí mateix. Permet la navegació aquest defecte, però té el perjudici de que no és correcta la reparació. El capità és també perit d'avaries nàutiques. No li consta cap sinistre ni cap altra intervenció que pogués causar aquest defecte.

Va habitualment al vaixell. Fa manteniment i petites avaries. Té relació comercial duradora amb la part. No estava present al lliurament de la nau reparada. Se'n assabenta al poc temps, mes i mig coma molt. El cop de mar fou la causa de la reparació. La reparació suposa que estava assegurada. Sap que hi havia un perit. Ell va fer un dels pressupostos. Eren tres. No sap si un perit d'assegurances va visar la reparació. No té qualificació, 37 anys d'experiència. El seu pressupost incloïa la plataforma, no recorda l'import de la plataforma. Dubte que es pugui reparar amb 2.146 €. La navegació no pot ser causa d'aquest desperfecte.

Tercer. La sentència d'instància, de data 20-4-2012 (f. 93 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Considera el Jutjat que és molt parca la prova que pretén demostrar un incompliment parcial del contracte, el desquadrament de la plataforma, en base exclusivament a la testifical del Sr. Urbano , que diu que un mes i mig després del lliurament de l'embarcació reparada encara es podia notar un desnivella a dita plataforma. Tot i que fa referències a la necessitat de reconvenir per demanar reparació in natura no desestima per manca de reconvenció, sinó de prova de la realitat i magnitud de l'incompliment suposat. No veu que el defecte estigui acreditat ni que sigui de suficient entitat.

Condemna a abonar la suma reclamada. Amb interessos de la Llei 3/2004 i costes.

El primer motiu de recurs acusa a la sentència d'haver estat dictada sota errònia valoració de la prova magnificant l'assentiment parcial de la demanda, entenent que si no es van pagar les que ara es reconeixen com degudes fou per pressionar la reparació d'allò que estava mal fet.

No pot prosperar.

La sentència en cap moment treu de context l'assentiment parcial. Del que està convençut el Jutjat a quo és de que no hi ha prova suficient per a recolzar la tesi de la demandada de que part de la reparació es va fer malament. En concret, la part relacionada amb la partida de desacoblar i reparar plataforma hidràulica torçada, per import de 2.176 €. Cert que l'ara demandada va pagar la resta de la factura, més de 84.000 €, un 98% del total. Però, llevat d'aquest fet, no tenim cap altre element objectiu que permeti recolzar la tesi del demandat: la declaració del Sr. Urbano i les fotos obrants a l'actuat, que només revelen un lleuger ressalt a l'extrem d'estribor, sembla ser, no permeten deduir que aquest sigui l'estat de l'embarcació i més en concret de dita plataforma ja reparada al moment de ser lliurada a l'ara demandat. El Sr. Urbano diu que no hi era present i que va notar l'anomalia en fer un canvi d'oli de rutina, de manteniment, poc després del lliurament, però sense precisar més que, com a molt, seria un mes o mes i mig després. El capità, que també és perit d'avaries nàutiques, no consta que se n'adonés, ni els propietaris. Consta que va navegar tot l'estiu sense problemes. No hi ha cap reclamació per escrit d'aquest defecte front l'ara actora immediat a la troballa. No hi ha constància, però tampoc la certesa en contra, de que la plataforma de l'embarcació no patís cap cop aquell estiu en fer alguna maniobra a port, o cap altre sinistre. Altrament, el que indiquen les fotografies és un lleugeríssim desquadrament o caiguda a l'extrem d'estribor, aparentment de força menys d'un centímetre.

Quart. El segon motiu de recurs entén, sobre la base o premissa de que dit defecte de reparació estigui provat, que no podia estimar-se sencera la demanda.

Evidentment, no pot prosperar, tota vegada que manca la premissa base. Com ja hem deixat dit més amunt, la única evidència és aquest petitíssim desnivell que la plataforma presenta, segons les fotos; no podem saber, digui el que digui el testimoni, si són fruit d'una mala reparació o d'algun cop sofert després del lliurament.

El problema d'aquest litigi, per al demandat, és la manca de molts elements de prova de seu inherents al debat, com una pericial independent, o un dictamen o una declaració del perit d'assegurances que segons l'actora va intervenir i que hauria dit que la reparació estava ben feta. Només tenim dues fotos sense data i un testimoni que reconeix que no hi era quan es va lliurar reparada i que adverteix el desnivell un mes o un mes i mig després .Suposat defecte que no es reclama fins febrer de 2010.

La defensa de la part demandada adoleix d'un defecte generalitzat d'activitat probatòria ( art. 217 LEC ).

Per tant, no hi ha altra alternativa que compartir plenament la tesi de la sentència d'instància, desestimar íntegrament el recurs i confirmar la sentència apel·lada.

Cinquè. Les costes de l'alçada s'imposen per ministeri de la Llei al recurrent que ha de veure desestimat íntegrament el recurs i confirmada plenament la sentència apel·lada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimo íntegramentel recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 20 d'abril de 2012 pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Badalona a les actuacions de procediment verbal núm. 268/2012 (Rotlle núm. 754/2012) que confirmo íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La íntegra desestimació del recurs determina per a la part apel·lant la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, tot jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.