Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 545/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 545/2012-3ª

Juicio Ordinario núm. 702/2011

Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona

SENTENCIA núm. 161/13

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUÍS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 8 de esta localidad, por virtud de demanda de Pura y Maximiliano contra Banco Guipuzcoano, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado los demandantes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 26 de abril de 2012.

Han comparecido en esta alzada los apelantes Pura y Maximiliano , representados por el procurador de los tribunales Sr. Mundet y defendidos por el letrado Sr. Valls, así como la demandada en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Ranera y defendida por el letrado Sr. López de Tejada.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Maximiliano y D.ª Pura y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados contra ellos, sin expresa imposición de costas a la actora ">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Pura y Maximiliano . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de abril pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. 1. Pura y Maximiliano interpusieron demanda en la que ejercitaron acciones de competencia desleal contra Banco Guipuzcoano, S.A. (en adelante, el Banco) en solicitud de que se declarara que la demandada había incurrido en los actos de competencia desleal tipificados en los arts. 4 , 5 , 7 y 16 de la Ley de Competencia Desleal al hacerles suscribir un contrato marco de operaciones financieras el 15 de julio de 2008, así como la operación nº 2887 tipo interest Rate Swapy que se condenara a la demandada a cesar en el acto de competencia desleal y a remover sus efectos restituyendo a los demandantes la suma de 3.235,69 euros, a la vez que dejando sin efecto cualquiera liquidaciones efectuadas con posterioridad al mes de noviembre de 2010, a resarcirle los daños y perjuicios causados, esto es, los intereses devengados por las cantidades que deben ser restituidas, y a la publicación de la sentencia.

2.La demandada se opuso a la demanda alegando: (i) falta de legitimación activa; (ii) que el acto, la firma de un contrato, no estaba amparada por la Ley de Competencia Desleal ya que no se producía concurrencia en el mercado; y (iii) negó que concurrieran los requisitos de cada uno de los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda.

3.La resolución recurrida consideró que el acto de la contratación de un swapes un acto de mercado, que no se exige que entre las partes exista una relación directa de competencia y que, aunque los actores no tuvieran la condición de consumidores o usuarios, ostentaban legitimación activa. En cuanto a cada uno de los tipos invocados consideró que no concurrían los elementos exigidos en ninguno de ellos, razón por la que desestimó íntegramente la demanda.

4.El recurso de los demandantes imputa a la resolución recurrida una errónea valoración e interpretación de la prueba practicada que le lleva a conclusiones ilógicas y erróneas e insiste en que el Banco, abusando de su desconocimiento, su exceso de confianza con la entidad bancaria y la situación de necesidad, les indujo a contratar un producto que ni habían solicitado ni se ajustaba a sus necesidades financieras. A continuación expone las razones por las que estiman que concurren los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda, salvo el del art. 16 LCD , al que el recurso no se refiere, y que son las siguientes:

a) En cuanto al tipo del art. 5 LCD (actos de engaño), porque los actores no tenían ningún contrato que comportara riesgo financiero ni con la demandada ni con ninguna otra entidad, ni se les informó sobre los riesgos del producto. Tenían una póliza de crédito pero no a interés variable sino fijo. Afirma que la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, no se ha limitado a lo que eran las conductas típicas de la competencia desleal sino que ha ampliado la protección al consumidor.

b) En cuanto a las omisiones engañosas del art. 7 LCD , estima que concurre este tipo porque el Banco no le facilitó la información necesaria sino que omitió datos muy relevantes para comprender el producto y los riesgos que con el mismo asumían.

c) En cuanto al tipo del art. 4 LCD , porque el comportamiento de la demandada constituye un ejemplo más de la mala praxis bancaria, que conduce a la transgresión de los más elementales deberes de confianza y lealtad.

SEGUNDO. 5.Como punto de partida es preciso recordar que los actos que los actores imputan a la demandada como desleales consisten en la inducción a suscribir un contrato de permuta financiera (el contrato marco y la operación) y que se produjeron hacia mediados del año 2008, antes de que entrara en vigor la Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Por consiguiente, la misma, que introdujo modificaciones en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, no resulta de aplicación al caso sino que habrá que estar al texto vigente en el momento de los hechos, esto es, el originario. La consecuencia más notable que de ello se deriva es, aparte que la cláusula general no se encontraba en el artículo 4 sino en el 5 si bien su contenido no se ha alterado, que los actos de engaño que los demandantes imputan al Banco demandado deben entenderse referidos al art. 7 entonces vigente, cuyo contenido es el siguiente:

" Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas">.

6.Como recuerda la STS de 11 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 716/2011 ), el artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.

Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2008 , este precepto 'trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella.

7.La resolución recurrida consideró que no concurría este ilícito concurrencial porque no había resultado acreditado que la demandada hubiera suministrado a los demandantes información falsa o que les pudiera haber inducido a error. También consideró que no se había acreditado por la parte actora que no se le hubiera suministrado toda la información necesaria para contratar con conocimiento de causa.

8.El recurso de los demandantes cuestiona esas conclusiones e insiste en que el Banco no les suministró toda la información necesaria y les indujo a error haciéndoles contratar un producto completamente inadecuada para sus necesidades.

9.Las cuestiones que plantea la demanda y en las que insiste el recurso son más propias de las acciones de carácter contractual que de las acciones de competencia desleal. No obstante, su examen evidencia que la voluntad de la parte actora ha sido el ejercicio exclusivo de acciones de competencia desleal, lo que cierra toda posibilidad a esta Sala para afrontar la cuestión desde la perspectiva estrictamente contractual que creemos hubiera sido la más adecuada. No queremos decir con ello que los actos de engaño que se denuncian no pudieran llegar a tener relieve en el ámbito de la competencia desleal sino que tienen un sentido distinto porque lo trascendente desde esta perspectiva no son los vicios del consentimiento o el derecho de información a que tenían derecho los contratantes sino la limpieza del mercado.

10.Desde esa perspectiva, no creemos que se haya producido acto alguno de engaño por parte del Banco que pueda justificar cumplidos los requisitos del tipo del art. 7 LCD . Al efecto, no basta con la invocación de que el Banco se ha aprovechado de la relación de confianza y les ha vendido un producto inadecuado para sus necesidades financieras sino que es preciso que se especifiquen con claridad, y que se prueben, cuáles son las indicaciones falsas que la entidad financiera utilizó para inducirles a contratar en contra del que hubiera sido su comportamiento normal en el mercado. El mero hecho de que el Banco denominara a la confirmación como 'seguro de tipos de interés', tal como resulta del documento 7 de la demanda, no justifica la existencia de engaño, particularmente si se considera que la lectura de ese documento describe de forma razonablemente clara en qué consiste ese 'seguro'.

Por consiguiente, no basta desde esta perspectiva que los actores se hayan podido sentir engañados o defraudados con las prestaciones del producto contratado, lo que entraña un juicio valorativo del resultado final, sino que es preciso que se hubieran utilizado indicaciones objetivamente inexactas o falsas o bien que se hubieran cometido omisiones que pudieran ser valoradas en el mismo sentido. Ninguna de esas dos cosas creemos que se ha producido, por lo que debemos coincidir con la opinión que expresa la resolución recurrida.

TERCERO. 11.El recurso alega que la resolución recurrida ha infringido el art. 5 LCD (actual art. 4) porque la conducta enjuiciada es objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe. Se funda esa alegación con la afirmación de que el comportamiento de la demandada constituye un ejemplo más de la mala praxis bancaria, que conduce a la transgresión de los más elementales deberes de confianza y lealtad.

12.Como recuerda la STS de 23 de Julio del 2010 (ROJ: STS 4209/2010 ), el artículo 5 encierra la llamada cláusula general prevista - tal como resulta de la lectura de la exposición de motivos de la Ley - para la represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal.

La jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha destacado que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley que fueron específicamente redactados para reprimir aquellas que pertenecen a su misma clase. La sentencia de 8 de octubre de 2.009 resumió la jurisprudencia al respecto, recordando que la de 22 de febrero de 2.006 había destacado que ' el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'. La de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que ' es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'. La de 24 de noviembre de 2.006 señaló que ' esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'. Y la anterior sentencia de 15 de octubre de 2.001 que ' la llamada... trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encuentran acomodo en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus arts. 6 a 17...'.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifique en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 -RJ 2000, 5097 - y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).

13.El tipo abierto de que se trata está construido siguiendo el estándar de la buena fe -que, en la redacción de la norma, se impuso a otros términos considerados 'sectoriales y de inequívoco sabor corporativo', tales como 'la corrección profesional' o los 'usos honestos en materia comercial e industrial', este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883-.

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ).

14.Aunque podamos albergar dudas respecto al hecho de que la comercialización de estos productos se haya hecho cumpliendo estrictamente las reglas de corrección y buenos usos en el mercado, no creemos que la simple descalificación de la práctica bancaria, seguida por la mayor parte de las entidades, pueda ser considerada por ello un acto de competencia desleal del art. 5 LCD .

Dejando fuera los actos de engaño, que tienen tipificación propia, la mala praxis hay que entenderla referida al hecho de comercializar productos de inversión, en suma productos de riesgo, entre clientes minoristas. La perspectiva del caso, forzosamente limitada al contrato entre los demandantes y la entidad demandada, nos impide poder tomar en consideración, como acto desleal, la praxis seguida por la entidad demandada o por todo el sector bancario. Nos debemos limitar al único acto enjuiciado y no tenemos parámetros suficientes para poder considerar que el mismo sea un acto contrario a la mala fe.

CUARTO. 15.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Pura y Maximiliano contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 26 de abril de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso. Con pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.