Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1278/2011 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00161/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1278/11

Autos nº: 597/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón

Apelante : Guadalupe

Procurador: Luis de Villanueva Ferrer

Apelado: Matías

Procurador: Mª Dolores Perez Gordo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 161

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

En Madrid, a 5 de marzo de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 597/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón.

De una, como apelante, Dª Guadalupe , representada por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer

Y de otra, como apelado, D. Matías , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Pérez Gordo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de Febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio formulada por Don Matías frente a Doña Guadalupe , declarando el divorcio de ambos y dando por resuelto el vínculo matrimonial y acordando fijar:

1.- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio se le atribuye a la esposa, siendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto a la pensión en concepto de alimentos se fija la cantidad de 800 euros mensuales que deberá de abonar el padre. El padre abonará esa cantidad a la madre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el esposo designe al efecto. Actualizable según el I.P.C.. En cuanto a los gastos extraordinarios, como ya ha manifestado la AP de Madrid, en la sentencia de fecha 30 de abril de 2008 , 'en lo que debe de ser gasto ordinarios y extraordinarios del hijo, pues estos se atenderán al 50% por las partes y entre ellos no deben incluirse los libros de texto, gastos médicos y farmacéuticos que deben de ser considerados ordinarios del artículo 142 del CC , a menos que no estén cubiertos los dos últimos por la Seguridad y las enfermedades no sean las corrientes y las medicinas las comunes'. Y por tanto los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades por ambos progenitores.

3.- Y en cuanto a la vivienda familiar, sin especial pronunciamiento.

4.- En cuanto al régimen de visitas el padre tendrá a su hijo fines de semana alternos, desde la salida del colegio o la guardería los viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo de ser reintegrado el menor en el domicilio materno. Y se fijan dos días entre semana los martes y los jueves desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas. Cuando el fin de semana coincida con una festividad se unirá al fin de semana y se añadirá tal día a la estancia con el progenitor que le corresponda dicho fin de semana. Y en cuanto a las vacaciones de verano, Navidades y semana santa se dividirán por dos mitades. En navidades los años pares el padre disfrutará del menor, desde el primer día de las vacaciones escolares, recogiéndolo al menor en el domicilio materno a las 10,00 horas, y lo reintegrará el día 31 de diciembre a las 13:00 en el domicilio materno. Correspondiéndole a la madre el segundo periodo los años pares de las vacaciones de navidades del día 31 de diciembre a las 13:00 hasta el fin de las vacaciones escolares. Y los años impares al revés, la madre el primer periodo y el padre el segundo. Durante el periodo de las vacaciones la madre y el padre deberán de informar al progenitor no custodio de los cambios de domicilio durante las fiestas así como cualquier aspecto de interés relativo al menor y así mismo deberán de comunicar el padre y la madre el lugar donde van a estar con el niño así como un teléfono de contacto. Las vacaciones de Semana Santa serán por mitades con cada progenitor y en caso de desacuerdo o discrepancia elegirá el padre los años impares y la madre los años pares. Y en verano por mitades los años pares elegirá el padre y los impares la madre. En el periodo de vacaciones se suspende el régimen de visitas. Y el día del padre y de la madre lo pasará con sus respectivos progenitores. Y el día del cumpleaños del menor no se fija ningún régimen de visitas, ya que en esa fecha los niños tienen todavía colegio y sería difícil dividir la tarde entre los dos progenitores. Este régimen de visitas se establece sin perjuicio del posible acuerdo a que puedan llegar las partes siempre en beneficio de su hijo. El menor deberá de ser recogido siempre en el domicilio materno y reintegrada al mismo una vez concluya el régimen de visitas. Y el progenitor que esté con el menor facilitará la comunicación de este con el otro progenitor epistolar / y telefónica siempre que esta no se produzca sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

5.- Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Guadalupe , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 27 de abril de 2012, se señaló el día 26 de febrero de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, la representación de Dª Guadalupe impugna: 1º) la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en 800 euros mensuales y 2º) determinados matices del régimen de visitas establecido por el Juzgado 'a quo'.

En cuanto a la suma fijada para la contribución de los alimentos, 800 euros mensuales, se estima adecuada para cubrir proporcionalmente los gastos del hijo común, sin que pueda prosperar la pretensión de que se incremente hasta la cantidad de 1700 euros mensuales, no justificada ni por la capacidad económica que tienen ambos progenitores, ambos con la misma profesión y similares ingresos por la misma.

Ciertamente el padre tiene una actividad extra a través de una academia de formación de policías, pero ello no implica que se justifique una exención de la obligación que tiene así mismo la madre, de contribuir materialmente al sostenimiento económico del menor, ni que las necesidades o gastos de este alcancen la suma reclamada, que según se plantea por la apelante ascienden a un total de 3.608 euros, suma desorbitada que no encuentra apoyo fáctico alguno. En consecuencia, no procede estimar el recurso en este particular, pues la cantidad fijada se adecua a los parámetros legales, sin que sea procedente su incremento, puesto que también la madre tiene capacidad económica para contribuir materialmente y de forma efectiva a las necesidades del hijo común.

En este particular debe tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Finalmente, tan solo señalar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo. Si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- Igualmente debe ser desestimado el recurso en el extremo tocante al régimen de visitas. La apelante incide en el horario laboral del padre para limitar y reducir los días inter-semanales previstos, lo que en principio, de ser así, debería ser solventado por ambos padres con los correspondientes acuerdos, por ser ellos los que conocen de forma inmediata sus propias limitaciones horarias y exigencias laborales. Así pues, el acordado por el Juzgado en principio, es el normal del foro y cubre las necesidades de comunicación paterno-filial. También entendemos que los periodos que se fijan de disfrute de vacaciones se han distribuido equitativamente y que la impugnación obedece más a motivos personales de la madre que a un interés protegible en función del menor.

En el tratamiento de estas cuestiones procede señalar que el llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y es que el «ius visitandi» cumple una evidente función familiar, pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Guadalupe , representada por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, frente a la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón , en autos de Divorcio, con el nº 597/10; seguidos contra D. Matías , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Pérez Gordo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a

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