Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 127/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 161/2013

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 2 de septiembre de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 127/2013, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 523/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA ', r epresentada por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistida por la Letrada Dª GERARDA Mª ECHAIDE SAROBE ; parte apelada, Dª Marta , Dª. Reyes , Dª. Vicenta y HEREDEROS DESCONOCIDOS Y HERENCIA YACENTE DE D. Romualdo . representada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistida por el Letrado D. LUIS SABALZA IRIARTE y 'CONSTRUCCIONES TONIFER SL', representada por el Procurador D. ANGEL ECHAURI OZCOIDI y asistida por la Letrada Dª. MARTA SARASIBAR SEGURA .

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2013 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 523/2012 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda, interpuesta por el Procurador Sr. Echauri, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TONIFER, S.L., frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, en el sentido de condenar a la demandada a que abonar a la parte actora la suma de 77.021,48 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta el Procurador Sr. Echauri, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TONIFER, S.L., frente a Marta , Vicenta , Reyes y HEREDEROS DESCONOCIDOS Y HERENCIA YACENTE DE Romualdo , en el sentido de absolver a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados y de condenar a la mercantil demandante al abono de las costas procesales causadas, derivadas de las acciones ejercitadas contra esos demandados.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda Reconvencional, interpuesta por la Procuradora Sra. Goñi, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, frente a la mercantil CONSTRUCCIONES TONIFER, S.L., en el sentido de absolver a la actora reconvenida de todos los pedimentos contra ella formulados y de condenar a la parte reconviniente al abono de las costas derivadas del ejercicio de dicha acción. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA interesando se dicte resolución por la que revocando la dictada, desestime íntegramente la demanda interpuesta por 'Construcciones Tonifer, S.L.' respecto a la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Pamplona y estimando la demanda reconvencional interpuesta por ésta frente a 'Construcciones Tonifer, S.L.' condenando a ésta al pago de 40.337,90 € más los intereses legales, y condenando a 'CONSTRUCCIONES TONIFE S.L.', a reintegrar a la Comunidad de Propietarios los barrotes de barandilla de la escalera desde el portal hasta el primer piso, así como a las costas procesales de la primera instancia, tanto de la demanda, como de la reconvención; y, subsidiariamente y, únicamente respecto de la cantidad para el caso de que se considerare que la Comunidad de Propietarios es la obligada principal del pago de la deuda de los codemandados Sra. Marta y Sras. Vicenta Reyes y herencia yacente de D. Romualdo , se detraiga de la deuda que 'Construcciones Tonifer, S.L.' tiene con la Comunidad de Propietarios la cantidad de 33.494,63 €, sin imposición de costas de ambas instancias en tal caso a la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.-La parte apelada, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 127/2013 , habiéndose señalado el día 22 de julio para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Pamplona, formula recurso de apelación contra la sentencia de 14 de marzo de 2013 , alegando que impugna los siguientes pronunciamientos :

-. La estimación parcial de la demanda y la desestimación de la contestación a la demanda y, en concreto, la consideración de la Comunidad de Propietarios demandada y apelante como deudora de la actora en la cantidad de 77.021,48 €.

-. La desestimación de la demanda interpuesta contra Dª. Marta , Dª. Vicenta , Dª. Reyes y herederos desconocidos y herencia yacente de D. Romualdo absolviéndolos de todos los pedimentos contra ellos formulados, por considerar que deben ser declarados deudores de la actora en la cantidad de 33.494,63 €.

-. La no imposición de costas de la demanda a la actora.

-. La desestimación de la demanda reconvencional y la consiguiente condena en costas de la misma a la Comunidad de Propietarios reconviniente.

Realiza las siguientes alegaciones:

Primera.- Sobre los sujetos obligados al pago. Asunción de deuda. Legitimación pasiva de la familia Romualdo Vicenta Reyes . (En el recurso vamos a denominar familia Romualdo Vicenta Reyes a los codemandados Dª. Marta y herencia yacente de D. Romualdo y Dª. Vicenta y Dª. Reyes ).

Segunda.- Sobre la naturaleza de la obligación de pago.

Tercera.- Sobre la valoración de la prueba.

Cuarta.- Sobre las cantidades pagadas por la Comunidad de Propietarios y por la familia Vicenta Reyes .

Quinta.- Sobre las cantidades imputables a la Comunidad de Propietarios. Capacidad y representación.

Sexta.- Sobre la consideración de deudora de la Comunidad de Propietarios.

Séptima.- Sobre la reclamación de los daños causados por 'Construcciones Tonifer S.L.'

Octava.- Sobre la reclamación de entrega de los barrotes de la barandilla de la escalera desde el portal hasta el primer piso.

Novena.- Sobre las costas.

SUPLICA: Se dicte resolución por la que revocando la dictada, desestime íntegramente la demanda interpuesta por 'Construcciones Tonifer, S.L.' respecto a la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Pamplona y estimando la demanda reconvencional interpuesta por ésta frente a 'Construcciones Tonifer, S.L.' condenando a ésta al pago de 40.337,90 € más los intereses legales, y condenando a 'Construcciones Tonifer S.L.', a reintegrar a la Comunidad de Propietarios los barrotes de barandilla de la escalera desde el portal hasta el primer piso, así como a las costas procesales de la primera instancia, tanto de la demanda, como de la reconvención; y, subsidiariamente y, únicamente respecto de la cantidad para el caso de que se considerare que la Comunidad de Propietarios es la obligada principal del pago de la deuda de los codemandados Sra. Marta y Sras. Vicenta Reyes y herencia yacente de D. Romualdo , se detraiga de la deuda que 'Construcciones Tonifer, S.L.' tiene con la Comunidad de Propietarios la cantidad de 33.494,63 €, sin imposición de costas de ambas instancias en tal caso a la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.-'Construcciones Tonifer S.L.' formula demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Pamplona, Dª. Marta , Dª. Vicenta y Dª. Reyes , y herederos desconocidos y herencia yacente de D. Romualdo , alegando:

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n. NUM000 de Pamplona, en el año 2009 proyectó la rehabilitación de la Casa e instalación de ascensor, contactando con 'Construcciones Tonifer S.L.' para la ejecución de las obras.

De conformidad con la Estipulación Sexta del contrato de adjudicación de obra, la Comunidad debía entregar un 20% de lo presupuestado al comienzo de las obras y el resto de los pagos se obligó mediante certificaciones mensuales de origen.

La Comunidad de Propietarios de la Casa n. NUM000 de la CALLE000 de Pamplona, reconoce en la oposición que ha planteado al juicio monitorio, que la Comunidad efectuó una entrega inicial del 15% y no el 20% de la cantidad presupuestada, ello fue admitido por la constructora, así como el hecho de que la Comunidad de Propietarios no retuviera en cada certificación el 5% de las mismas.

Una vez iniciadas las obras, Construcciones Tonifer S.L. fue extendiendo las correspondientes certificaciones con el VºBº del arquitecto Sr. Joaquín , y la Comunidad abonaba mediante transferencia bancaria de conformidad con la Estipulación Sexta del contrato a excepción de la participación que en cada certificación indicaba la administradora de la Comunidad correspondía a la familia Vicenta Reyes , que según contrato realizaran el pago mediante pagaré a 90 días.

A partir del mes de mayo del año 2010, la Comunidad no cumplió con su compromiso de pago de la certificación dentro de los 10 días siguientes de la entrega según se había pactado en el contrato, sino que fue haciendo entregas a cuenta de las certificaciones, requiriendo el letrado de la actora a la Comunidad por carta de 31 de enero de 2011, en la que se le exigía la cantidad de 41.410 € y caso que no se abonara se le anunciaba la paralización de la obra hasta el pago total de las certificaciones.

'Construcciones Tonifer S.L.', extendió la 12ª Certificación que fue igualmente impagada por lo que se le volvió a exigir por carta el 2 de febrero de 2011, en la que se le volvía a exigir la cantidad reclamada por carta de 31/01/11, así como la cantidad de 20.741,63€ de la última certificación.

La Comunidad siguió incumpliendo con su obligación de estar al día en las certificaciones extendidas por la constructora, por lo que se certificó la obra última que estaba ejecutada y no se continuó con la misma a excepción del gas, extendiéndose la 16ª y última Certificación el 30 de octubre de 2011, por importe de 10.289,41 €.

De conformidad con la Certificación 16ª, la ejecución material de la obra hasta la fecha, asciende a 436.484,86 €, el 7% de Gastos Generales y 5% de Beneficio Industrial es de 52.378,18 € y el 18% de IVA 87.995,35 €, haciendo un total de la obra ejecutada de quinientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta y ocho con treinta y nueve euros (576.858,39 €).

Los demandados hasta la 15ª Certificación hicieron entregas a cuenta por un total de 404.617,04 €; además han abonado a la empresa Otis la cantidad de 39.000 € y ates de iniciar la obra entregaron 55.435,17 € por lo que han pagado de las obras certificadas la cantidad de cuatrocientos noventa y nueve mil ciento seis con veintiún euros (499.106,21 €).

Si a la cantidad certificada de las obras de 576.858,39€, contamos los 499.106,21 € la cantidad que queda pendiente de pago es de setenta y siete mil setecientos cincuenta y dos con dieciocho euros (77.752,18 €).

Suplica la condena a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 77.752,18 €.

La Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda, alegando que de la certificación 16ª debe minorarse en 68.748,10 € por partidas de elementos privativos; y son exigibles a la familia Vicenta Reyes , por la cláusula sexta del contrato de obra, la cantidad de 141.727,46 € y a la Comunidad 366.382,83 €. La Comunidad abonó a 'Construcciones Tonifer S.L.' 364.024,76 € y a 'Otis' 39.784,70 €. Así, la cantidad exigible a la Comunidad sería la diferencia, resultando un saldo favorable a la Comunidad de 37.426,63 €.

En la ejecución de obras,l a constructora ocasionó daños en la vivienda 3ª izquierda por importe de 2.911,27 €.

Formula reconvención, reclamando la condena a la actora al pago de 40.337,90 €., más los intereses legales con imposición de costas, y subsidiariamente, para el caso de que se considerarse la responsabilidad solidaria de la Comunidad con la familia Vicenta Reyes , se detraiga de la cantidad de 40.337,90 € el importe de la deuda de la familia Vicenta Reyes , sin perjuicio del derecho a repetir de la Comunidad, con imposición de costas y se condene a 'Construcciones Tonifer S.L.' a reintegrar a la Comunidad la barandilla y las baldosas.

La representación de la familia Vicenta Reyes , se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y se les absuelva del pago de la cantidad reclamada por no tener obligación alguna como consecuencia del contrato celebrado.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda formulada contra la Comunidad y le condena a pagar 77.021,48 €; desestimando la demanda formulada frente a los demás codemandados y desestima la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.-Primer motivo del recurso: los sujetos obligados al pago, naturaleza de la obligación de pago y legitimación pasiva de la familia Vicenta Reyes .

La sentencia apelada concluye que las únicas partes que intervinieron en el contrato de 24 de septiembre de 2009 son la mercantil demandante y la Comunidad de Propietarios demandada, por lo que para exigir el cumplimiento de dicho contrato, la actora sólo tiene acción frente a la mencionada demandada, absolviéndolos de todos los pedimentos de la demanda.

La pretensión de la apelante en esta segunda instancia es la revocación de dicho pronunciamiento y la condena de los codemandados absueltos, en los términos de su escrito de demanda reconvencional. El motivo debe ser desestimado, pues reiteradamente el Tribunal Supremo ha establecido que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino su propia absolución ( S.T.S. 25 marzo 1994 , 14 de marzo 1995 ...).

En el presente procedimiento no se ha accionado por ninguna de las partes la resolución contractual ( art. 1.124 C.Civil ); por lo que no cabe pronunciamiento relativo a si el contrato esta o no vigente o resuelto.

De la situación fáctica acreditada, se infiere que el contrato estaría tácitamente resuelto.

En cualquier caso, la Comunidad está legitimada para reclamar la entrega de la barandilla retirada, por tratarse de un elemento propio de la demandada, en el ámbito de las recíprocas prestaciones que se exigen las partes en cumplimiento del contrato de obra, sin que quepa diferir para ulterior momento la restitución.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso: error en la valoración de la prueba.

La recurrente señala que la sentencia omite los siguientes extremos acreditados:

-. No tiene en cuenta y no hace mención alguna a la certificación emitida por 'Construcciones Tonifer, S.L.' de fecha 31 de enero de 2011 de que la familia Echarri se encontraba al corriente en el pago con la constructora por las obras ejecutadas hasta la fecha (lo que incluye hasta la 11ª certificación incluida). Respecto de tal certificación es importante también reseñar que, a pesar de haber emitido la actora tal certificación, en el escrito de contestación a la reconvención afirma que es totalmente falso que la familia Romualdo Francisco Vicenta Reyes estuviera en tal fecha al corriente en sus obligaciones de pago y, sin embargo, en el acto de la audiencia previa no impugnó la validez de tal documento, habiendo reconocido el mismo 'Construcciones Tonifer, S.L.' en el acto del juicio.

-. No tiene en cuenta y no hace mención alguna al informe pericial emitido por el arquitecto superior D. Francisco sobre la naturaleza de las obras ejecutadas y sobre la no obligación de llevar a cabo algunas de ellas (columna seca).

-. No tiene en cuenta y no hace mención alguna a la acreditación bancaria de los pagos efectuados por la Comunidad de Propietarios. (Documentos nºs. 12,13 y 14 acompañados a la contestación a la demanda).

-. No tiene en cuenta y no hace mención alguna al documento aportado por la propia actora a la demanda como documento número 17 en el que es la propia actora la que reconoce los daños ocasionados en el piso NUM001 NUM002 y su valoración.

-. No tiene en cuenta que la propia actora, en la demanda de juicio monitorio, no optó por la paralización o suspensión del contrato de ejecución de obra, sino por la resolución del mismo.

-. Da valor de libro de órdenes a unas páginas acompañadas por la demandante a pesar de que ha quedado acreditado que la Comunidad de Propietarios requirió en reiteradas ocasiones la exhibición del libro de órdenes y nunca fue atendido tal requerimiento.

-. El Juzgador a quo ha hecho caso omiso a lo señalado por esta parte en el acto de la audiencia previa respecto de la reclamación de materiales efectuada en la reconvención, toda vez que en la demanda reconvencional se solicitaba que 'Construcciones Tonifer, S.L.' fuera condenada a la entrega a la Comunidad de Propietarios de la barandilla y las baldosas y que, habida cuenta de que entre la demanda reconvencional y la fecha de celebración de la audiencia previa, 'Construcciones Tonifer, S.L.' entregó a la Comunidad de Propietarios las baldosas, la reclamación quedó delimitada por esta parte en la audiencia previa a los barrotes de la barandilla de la escalera desde el portal hasta el primer piso. Sin embargo, en la sentencia se refiere tanto a las baldosas como a la barandilla.

Tras la revisión de las pruebas practicadas, la Sala concluye:

4.-1. -Sobre las cantidades abonadas por la Comunidad de Propietarios y por la familia Vicenta Reyes :

La apelante se aquieta a los siguientes extremos:

Que el importe de la 16ª certificación es de 576.858,39€.

Que el importe que la Comunidad pagó a 'Otis' es de 39.784,70 €.

Centra el error en la valoración de la prueba en la cuantía del importe abonado a la actora por los codemandados; que según los doc. 12,13 y 14 de la contestación a la demanda las transferencias de la comunidad ascienden a 364.024,76 € y los de la familia Vicenta Reyes ascienden a 140.711,18 €, por lo que la cantidad resultante no serian los 77.021,48 € reclamados, sino 32.337,75 €.

La sentencia apelada, en el Fundamento Jurídico Tercero, concluye:'... Por todo ello, nos encontramos con que las partidas de obras que la Comunidad de Propietarios quiere excluir de la certificación 16ª , o bien fueron incluidas en el proyecto y en el presupuesto, aceptados por dicha Comunidad al suscribir el contrato de 24 de septiembre de 2009 o bien se trató de solucionar con otras partidas certificadas, imprevistos que se presentaron durante el desarrollo de las obras, u obedecen a pactos a que llegó la misma Comunidad de Propietarios que las impugna o sirvieron para atender a requerimientos del Ayuntamiento de Pamplona. En base a todo lo cual, ninguna de ellas puede ser excluida de la citada certificación 16ª.'

Por tanto, ha resultado incontrovertido con arreglo a la certificación 16ª que el importe de las obras fue de 576.858,39 € y el pago a la Empresa 'Otis', 39.784,70 € .

Respecto de la documental, nºs. 12, 13 y 14 de la contestación a la demanda, la Comunidad sostiene que procedió al pago de 364.024,76 € a 'Construcciones Tonifer S.L.', además del pago a la Empresa 'Otis'.

El doc. 12, c/c de la Comunidad en Banca Cívica, no refleja pagos a la actora.

El documento 13, subrayado en rotulador, figuran transferencias a 'Construcciones Tonifer' desde el 7/9/2010, por importes de 8.013,60€, 11.018,70€, 5.008,50 €, 16.027,20 €, 5.008,50 €, 9.015,30 €, 13.000 €, 3.556,04 €, 2.864,43 €, 1.024,95€, 4.512,33€, 528,36€, 8.231,76€, 4.006,80€, 6.493,22 €, 6.010,20€, 7.871,56 €. El certificado de Caja Rural, doc. 14, asciende a 112.194,45€. La suma de las citadas cantidades no arroja la señalada por el apelante, por lo que no puede concluirse que el juez a quo haya incurrido en un error en la valoración de los documentos expresados con la consecuencia señalada por el apelante.

Por lo que respecta a los pagos de la familia Vicenta Reyes , el apelante señaló que con base en el doc. 23 de la contestación a la demanda, se encontraba al corriente en el pago, sin embargo, los pagarés satisfechos ascienden a 92.000 € sin que la familia Vicenta Reyes , a pesar de solicitar su oposición hubiere opuesto pluspetición, por haber abonado una cantidad mayor que la reconocida por la actora.

El motivo debe ser desestimado.

4.2.-Sobre las cantidades cuyo pago no es imputable a la Comunidad.

Reitera la apelante que con base en el informe pericial, existen partidas que no debieron incluirse en la certificación 16ª ; y que relaciona en su reconvención.

La sentencia apelada señala que las partidas de obra pactadas el 24 de septiembre de 2009 , deben ser satisfechas por la Comunidad, por haber sido objeto de acuerdo entre las partes, sin perjuicio de la facultad de la Comunidad para repetir, entre las que incluye: la 2001, levante cubierta teja cobertizo patio trasero, la 2003, 2004, 2006, 2009 y 2010.

Las partidas 2020, 2022 y 1204 y la C17, no incluidas en aquel proyecto, señala el Juez 'a quo' que tuvieron que ser ejecutadas para cumplir con las exigencias del Ayuntamiento.

Tras la revisión de las pruebas no se aprecia error del juzgador en sus conclusiones.

Efectivamente, el contrato de obra celebrado el 24 de septiembre de 2009 entre la empresa Construcciones 'Tonifer S.L.' y la Comunidad de la CALLE000 , implica, ex art. 1.544 del C.Civil , que la primera deberá ejecutar, y la segunda abonar, las partidas objeto del presupuesto, con independencia de la naturaleza común o privativa de los elementos afectados, a la que es ajena la contratista, sin perjuicio del derecho de repetición que compete a la Comunidad conforme a las disposiciones de la L.P.H.

Por tanto, la legitimada pasivamente, para el pago del precio, es la Comunidad.

Los trabajos fuera de presupuesto se ejecutaron, según el testigo Don. Joaquín , por haber sido requeridos por el Ayuntamiento.

El gasto de instalación de la carpa para guardar los muebles de la familia Romualdo Francisco Vicenta Reyes , no cabe excluirlo de la certificación 16ª, pues se devengó y con independencia del acuerdo entre Comunidad y familia Vicenta Reyes para indemnizarles 12.000 €, pues Don. Joaquín afirmó en el juicio y consta al folio 451 de los autos, que la Comunidad asumió la obligación del pago del montaje y desmontaje de la carpa. No puede presumirse, ex art. 386 de la L.E.C ., que la indemnización por los perjuicios incluyera el coste de instalación de la carpa y desmontaje.

La partida relativa a 'Instalación de columna seca', reitera el apelante que no estaba proyectada ni presupuestada; y si fuese necesaria, el arquitecto debió incluirlo en el proyecto.

El doc. 6 del escrito de contestación a la reconvención, es un requerimiento del Ayuntamiento a la CALLE000 NUM000 , en el que señala que dado que el edificio cuenta con una altura de evacuación superior a 14 metros, deberá efectuar una instalación de columna seca.

El arquitecto tomó la decisión de la instalación y se trata de una obra necesaria ejecutada en beneficio de la Comunidad, y por tanto, debe abonar su coste económico.

En conclusión, tampoco se aprecia error en la valoración de las pruebas en la instancia, por lo que deberán ser ratificadas las conclusiones del juez 'a quo'.

4.3.-Reclamación de los daños causados por 'Construcciones Tonifer S.L.'.

El importe de la reclamación es de 2.911,27 €, ocasionadas por la Constructora en la vivienda del Presidente de la Comunidad NUM001 NUM002 .

Efectivamente, la demandada carece de acción (legitimación activa) para reclamar compensación por los daños que hubiere ocasionado la constructora en la vivienda privativa de un tercero; lo que debe apreciase de oficio aunque no se hubiera excepcionado por la actora reconvenida.

4.4.-Reclamación de entrega de los barrotes de la barandilla. Incongruencia de la sentencia al considerar que el contrato está suspendido y no resuelto.

La sentencia concluye que el contrato está suspendido, no resuelto, porque la demandada no ha cumplido. No se ha solicitado por ninguna de las partes, de declaración de resolución del contrato.

La Constructora entregó a la Comunidad las baldosas, por lo que la reclamación queda limitada a los barrotes de la barandilla de la escalera desde el portal, habiéndose pronunciado la sentencia sobre un extremo que ya no era objeto de conroversia por satisfacción extraprocesal..

QUINTO.-La estimación parcial de la reconvención conlleva la no imposición de costas ( art. 394 L.E.C .).

La estimación en parte del recurso de apelación implica no efectuar pronunciamiento de costas en la alzada en relación a Construcciones TONIFER S.L. e imponer a la recurrente las costas de la oposición al recurso formulado por la representación de Dª. Marta , Doña Vicenta y Doña Reyes y herencia yacente de D. Romualdo , al haberse destimado la pretensión de la recurrente formulada contra estos codemandados en relación a la asunción de deuda por los mismos y su legitimación pasiva, y de que se les condene a pagar las cantidades que fueron asumidas por la familia Vicenta Reyes .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parteel recurso de apelación por el Procurador Pablo Epalza Ruiz de Alda , en nombre y representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA ', contra la sentencia de 14 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Pamplona , la revocamos en parte, y:

1.- Estimamos parcialmente la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n. NUM000 de Pamplona y condenamos a 'CONSTRUCCIONES TONIFER S.L'. a devolver los barrotes de la escalera, sin imposición de costas de la reconvención.

2.- Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

3.- No procede efectuar imposición de costas de la segunda instancia a la apelante respecto de la actora 'CONSTRUCCIONES TONIFER S.L.' y se le imponen las costas de la segunda instancia devengadas por los demás codemandados absueltos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.