Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 116/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000161/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 12 de septiembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 116/2013, derivado del Modificación medidas definitivas nº 1138/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Hipolito , r epresentado por el Procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE y asistido por el Letrado D. JESÚS FERNANDO DE BENITO ANTOÑANZAS ; parte apelada, Dña. Enriqueta , representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y asistida por el Letrado D. EDUARDO MARTÍNEZ CAMPO , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 1138/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando en partela demanda interpuesta por el procurador Don José Maria Ayala Leoz, en representación de Dña Enriqueta frente a Don Hipolito representado en autos por el procurador Don Rubén Domínguez Basarte, debo modificar y modifico las visitas y estancias del padre Don Hipolito con la hija común Estela estableciéndose el

siguiente régimen:

En tanto se mantenga la situación de prisión no se establecen visitas.

Una vez que D. Hipolito salga de prisión las visitas se llevarán a cabo en los fines de semana en que la menor se encuentre en Pamplona. Será la abuela paterna o las tías las que recogerán a la niña en Santander y se trasladarán a Pamplona con ella para pasar el fin de semana. Se mantendrá una visita mensual y en la medida de lo posible se hará coincidir con puentes escolares que permitan alargar la misma. El padre realizará la visita con la intervención de la abuela paterna y será esta quién gestionara la visita en su extensión y condiciones en función de la situación del padre. Será la abuela paterna o las tías quienes reintegrarán a la niña de nuevo a Santander.

Igualmente en los periodos vacacionales se elegirá entre la madre y la abuela un periodo de al menos quince días en el que la niña se desplace a Pamplona como acuerden ambas y durante este tiempo se mantendrá una relación diaria con el padre en el modo y forma que por la abuela paterna se considere en función de la situación que en ese momento mantenga D. Hipolito .

No procede hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Hipolito .

CUARTO.-Las partes apeladas evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 116/2013 , habiéndose señalado el día 12 de septiembre para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas, formulada por la representación procesal de Dª Enriqueta , frente a D. Hipolito , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia estimatoria de la demanda, por la que se modifique el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de hijo menor no matrimonial no consensuado nº 965/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (familia) de Pamplona, que se acuerde en relación a la hija común la suspensión de la visita mensual con desplazamiento a Pamplona y las vacacionales, manteniendo una visita de fin de semana en Santander, supervisada por el Punto de Encuentro de esa ciudad, con expresa imposición de costas al demandado si se opusiere.

Personado en autos el demandado formuló escrito de oposición a la demanda y solicitando su desestimación, conforme a los hechos y fundamentos que estimó oportunos y todo con expresa condena en costas a la contraparte.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (familia) de Pamplona se dicta sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 con el siguiente fallo:

' Estimando en partela demanda interpuesta por el procurador Don José Maria Ayala Leoz, en representación de Dña Enriqueta frente a Don Hipolito representado en autos por el procurador Don Rubén Domínguez Basarte, debo modificar y modifico las visitas y estancias del padre Don Hipolito con la hija común Estela estableciéndose el

siguiente régimen:

En tanto se mantenga la situación de prisión no se establecen visitas.

Una vez que D. Hipolito salga de prisión las visitas se llevarán a cabo en los fines de semana en que la menor se encuentre en Pamplona. Será la abuela paterna o las tías las que recogerán a la niña en Santander y se trasladarán a Pamplona con ella para pasar el fin de semana. Se mantendrá una visita mensual y en la medida de lo posible se hará coincidir con puentes escolares que permitan alargar la misma. El padre realizará la visita con la intervención de la abuela paterna y será esta quién gestionara la visita en su extensión y condiciones en función de la situación del padre. Será la abuela paterna o las tías quienes reintegrarán a la niña de nuevo a Santander.

Igualmente en los periodos vacacionales se elegirá entre la madre y la abuela un periodo de al menos quince días en el que la niña se desplace a Pamplona como acuerden ambas y durante este tiempo se mantendrá una relación diaria con el padre en el modo y forma que por la abuela paterna se considere en función de la situación que en ese momento mantenga D. Hipolito .

No procede hacer expresa imposición de costas'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE, en nombre y representación de D. Hipolito , con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia, por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, dictando nueva sentencia, por la que se fije un régimen de visitas de esta parte con su hija conforme al suplico del escrito de contestación a la demanda.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado al Ministerio Fiscal y a la parte contraria formularon escritos de oposición al recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimaron oportunas y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte recurrente así como del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, la Sala considera ajustada a derecho la resolución objeto del presente recurso de apelación, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, que la Sala asume por no venir desvirtuados por los motivos expuestos en el recurso de apelación interpuesto.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Con carácter general hay que reiterar, por ser un principio general y positivamente también establecido en relación con el derecho de familia, en relación con los hijos menores, que las decisiones que se toman en el ámbito del derecho de familia han de ser siempre guiadas por el mayor beneficio para el menor, y así se deriva de los distintos preceptos que regulan, desde el art. 93 y ss del C. Civil , las consecuencias derivadas de la nulidad, separación o divorcio.

b.- En el presente caso, y no obstante el inicial planteamiento de la demanda de modificación de medidas y de la formulación de la correspondiente oposición por parte del demandado a la demanda formulada por la parte actora, se ha producido una circunstancia sobrevenida, que es puesta de relieve por el informe de la trabajadora social del Juzgado de Familia, y que no constaba con anterioridad en las actuaciones y que consiste en que el progenitor ahora recurrente está en prisión. Consecuencia inmediata, obligada y lógica de lo anterior es que no cabe establecer un régimen de visitas mientras perdure dicha situación de prisión, máxime cuando la edad de la niña es muy corta, estamos hablando de pocos años.

En este sentido la primera previsión que establece la sentencia de instancia es absolutamente correcta, al establecer que no habrá régimen de visitas mientras dure la situación de prisión del progenitor ahora recurrente.

c.- Por lo demás a lo largo de las actuaciones y tanto por los interrogatorios, como sobre todo por el informe de la trabajadora social, se ha puesto de relieve una situación en la que si bien la madre no se opone a que el padre se relaciones con la hija, incluso en términos del régimen de visitas fijado en su momento, en la sentencia de medidas para hijo no matrimonial, sí que pide, que a la vista de las circunstancias, que determinan una conducta del padre no adecuadas o por lo menos no se ha acreditado que sean suficientemente adecuadas para el cuidado y estancia de la niña cuando la tenga consigo, resulta revelador que la actuación de la abuela paterna y de una tía paterna configuran un elemento decisorio y decisivo para articular el régimen de visitas, que en el apartado segundo del fallo de la sentencia se va a establecer a favor del padre, con lo que ya de momento afirmamos, que no se ha vulnerado el derecho del padre a relacionarse con la hija, pero que sí modula y da garantías, siempre en beneficio del menor, que el régimen de visitas y de estancia de la menor con el padre se va a realizar en términos convenientes para dicho beneficio de la menor y que además permite respetar, como señalábamos, el derecho del padre a relacionarse con la menor.

La previsión que hace la sentencia es absolutamente racional y coherente con el resultado de la prueba practicada en las actuaciones; es prudente y garantiza el beneficio de la menor y finalmente, volvemos a repetir una vez más, también establece y garantiza el derecho del padre a relacionarse.

En definitiva la sentencia dictada es absolutamente conforme a derecho, prudente y da una solución satisfactoria con las exigencias del derecho de familia, de las consecuencias derivadas de la situación en que se encuentran los litigantes y sobre todo en beneficio y para garantizar dicho beneficio de la menor.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE , en nombre y representación de D. Hipolito , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (familia ) de Pamplona/Iruña, en autos de Modificación medidas definitivas nº 1138/2011 , debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Jugado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.