Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 254/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 161/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 18 de octubre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 254/2012, derivado del Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos - 250.1.7) nº 958/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz; siendo parte apelante, el demandante, D. Pedro , r epresentado por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistido por la Letrada Dª Clara María García Iricibar; parte apelada, los demandados, D. Segundo y Dña. Guillerma , representados por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay y asistidos por la Letrada Dña. Maitane Arribas Noger.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz dictó Sentencia en el Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos - 250.1.7) nº 958/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Procede DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro , contra D. Segundo Y Dª Guillerma , y, en su consecuencia, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos contra el mismo.

Así mismo, se condena expresamente a la parte demandante a abonar las costas causadas en el juicio'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Pedro .

CUARTO.-La parte apelada, D. Segundo y Dña. Guillerma , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 254/2012 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda en la que afirmaba ser propietario de la casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ezcaroz, mientras que los demandados los son de la casa sita en la misma calle señalada con el número único, existiendo entre ambas una belena a la que ambas casas tienen abiertas ventanas. Y se añade que los referidos demandados en la pared de la casa que da a la belena han colocado una placa aislante de 50 milímetros, por lo tanto en el interior de la mencionada belena, que dificulta el acceso y tránsito a lo largo de la misma por el estrechamiento producido por la colocación de dicha placa, que impide su uso concurrente por el demandante; por lo que concluyó pidiendo que se declare que la placa beneficia exclusivamente a la casa de los demandados, reduce la anchura de la belena perjudicando los derechos que sobre ella corresponde al actor y que, en consecuencia, se condene a los demandados a retirar la placa aislante de su fachada y reintegre el uso común de la belena, reponiéndola a su estado anterior.

La parte demandada se opuso a tales peticiones alegando que se puede acceder a la belena, que también la actora puede colocar una placa similar y que, concretamente, tal elemento se colocó para proteger la pared de los demandados del agua que caía de la propiedad del demandante.

La Juez de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar que no se había acreditado la imposibilidad de acceso a la belena, ni la imposibilidad de colocar otra placa por parte del demandante ni, en definitiva, el perjuicio causado por la actividad del demandado 'que no se encuentre amparado en las relaciones de vecindad';añadiendo que 'que no se ha acreditado que la placa colocada por el demandado impide la consecución de las utilidades propias de tal pertenencia común'.

Contra la sentencia mencionada interpuso el demandante el presente recurso de apelación, fundado en que con arreglo a la doctrina expuesta en la sentencia apelada el fallo hubiera debido ser estimatorio de la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, rechazándose los demás. Procediendo la estimación de la alzada según las consideraciones que a continuación se hacen.

Son hechos probados los siguientes: a) Entre las casas de los litigantes existe una belena; b) la anchura de la misma medida a un metro del suelo oscila entre 37 cms en el extremo de la C/ DIRECCION000 y 50 cms en el final de la fachada de la casa nº NUM000 a la belena. Tales mediciones están hechas donde la ausencia de la placa colocada lo permite; c) en la referida belena la casa del actor tiene abiertas dos 'ventanas', una en planta baja y otra en planta primera de 70 x70 cms. La casa de la parte demandada tiene una ventana a la belena en la primera planta; d) la placa colocada por los demandados es un panel sándwich compuesto por dos chapas de acero galvanizado y prelacado con interior de poliuretano inyectado; se trata de un elemento rígido que, por ello, no puede adaptarse perfectamente a la pared que es, además, muy irregular, de modo que el espacio de la belena afectado por dicho panel es superior a los cuarenta milímetros; e) es posible el acceso de las personas a la belena, pero el mismo, para su mantenimiento, reparaciones y limpieza de las fachadas, 'es posible pero con una aumento de las dificultades ya de por sí existentes, al verse reducida la anchura en más de un 12%;f) la ventilación e iluminación de las estancias que tienen ventanas abiertas a la belena 'se han visto reducidas, aunque muy poco significativamente'; g) informó el perito también que a pesar de las dificultades de acceso, 'puesto que un persona tiene que entrar de lado', es posible colocar una placa de similares características sobre la fachada de la casa del actor, tal conclusión pericial se asienta en: consulta realizada por el perito a una empresa de trabajos en altura sin andamios, especializada en la realización de obras con singulares dificultades y en que para tal colocación 'no ven mayor complicación que la de encontrar herramienta de tamaño adecuado para poder realizar las fijaciones necesarias...'

Durante el acto de la vista el perito ratificó su informe, al que se acaba de hacer mención, y añadió que la belena no es la misma por su estrechamiento y que genera mayor dificultad a la parte demandante si quisieran colocar un elemento similar al puesto por la parte demandada.

TERCERO.-Partiendo de los hechos mencionados corresponde ahora señalar que como dice la sentencia del TSJ de Navarra de 14 de junio de 2010 RJ 7985 '...el terreno o espacio común de que se trata no constituye una finca independiente sujeta a un régimen de comunidad pro indiviso, sino una pertenencia de las casas colindantes sujeta, salvo acuerdo unánime de sus titulares, a un régimen de comunidad especial indivisible en la que ningún comunero puede disponer de su parte separadamente de la propiedad de la finca a cuyo servicio se halla destinada al estar (cfr. Ley 376 FN) -como dice la sentencia de este Tribunal Superior de 19 de mayo de 2011 (RJ 2001, 8970)- vinculada a ella, la indivisibilidad e indisponibilidad separada de la pertenencia supone que ningún cotitular puede por su propia iniciativa poner fin a la comunidad especial instando la división en partes del elemento común, ni enajenarla, gravarla o hipotecarla con independencia de la finca a que sirve'.

Cabe añadir, sentencia del mismo Tribunal de 1 de siembre de 2008 RJ 2009, 1453, que 'lo esencial de la belena, como pertenencia de dos o más fincas es su disposición en utilidad común de las casas contiguas...';así como que la ley 404 en su segundo párrafo establece que en ellas cualquiera de los propietarios 'podrá abrir en pared propia huecos sin saledizos', lo que obviamente supone la interdicción de estos, lo que resulta de interés al caso, como también lo es 'la limitación de no causar molestia a los demás propietarios, ley 404.2º in fine, de ahí que la doctrina considere que no son aceptables actos que excedan del uso razonable o los que generen molestias excesivas'.

Pues bien, aplicando la doctrina que acabamos de mencionar a los hechos que se han considerado probados, resulta que la colocación de la tan repetida placa no solo implica la apropiación por uno de los titulares de la belena del espacio correspondiente a la instalación colocada, obsérvese que la ley no permite la colocación de saledizos, sino que además, atendidas las dimensiones de aquélla y el espacio que la instalación ocupa, es obvio que por las medidas de una y de otra no solo genera molestia al otro propietario sino que, atendidas las circunstancias, la instalación implica acto que excede en este caso de un uso razonable; téngase en cuenta que las normas no exigen que la instalación colocada impida el paso sino que basta con que el uso de la belena devenga más gravoso al otro propietario y tal es lo que sucede en este caso cuando resulta, según el informe pericial, que el acceso con la instalación implica dificultad mayor de la razonable.

En este sentido la sentencia del Tribunal Superior antes citada se dictó en un supuesto en el que uno de los propietarios demolió su casa e inició la construcción de un nuevo edificio con invasión de la belena existente y la Sala condenó a restituir las cosas al estado que tenían antes del derribo y reconstrucción de la casa con el consiguiente retranqueo y ello, como antes se ha dicho, por invasión del espacio de la belena, criterio que, 'mutatis mutandis',junto con las demás razones expuestas, justifica también en este caso que la parte demandada haya de restituir la belena al estado que tenía antes de producirse la ocupación parcial de la misma en la parte que ocupa la instalación efectuada en provecho de uno solo de los propietarios y lesión del derecho del otro.

En consecuencia el recurso ha de prosperar y revocándose la sentencia apelada estimar la demanda condenando a la demandada a retirar la placa aislante de su fachada reintegrando la belena al estado anterior a la colocación de la referida instalación, sin que proceda adoptar los restantes pronunciamientos contenidos en el suplico, en tanto que son simplemente instrumentales, en cuanto premisas del que se adopta.

CUARTO.-Procede imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia conforme al art. 394.1LEC sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la alzada, art. 398.2LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por D. Pedro representado por el Procurador Sr. Úriz Otano y dirigido por la Letrada Sra. García Iricibar contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aoiz en los autos de juicio verbal nº 958/11 el día 20 de junio de 2012, en el que ha sido parte apelada D. Segundo y Dª Guillerma representados por el Procurador Sr. Castellano Vizcay y defendidos por la Letrado Sra. Arribas Noguer, debemos revocar la sentencia apeladala cual dejamos sin efecto ni valor. En su lugar y estimando la demanda debemos condenar y condenamos a los demandados Sres. Segundo Guillerma a que retiren la instalación colocada en la pared de su casa que da a la belena existente, consistente en una placa aislante, y reintegren la belena al estado anterior a la colocación de la referida instalación. Todo ello imponiéndoles las costas de la primera instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamientos respecto de las de la apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.