Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 618/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 618/2012

JUICIO ORDINARIO NUM. 794/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 - AMPOSTA

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

En Tarragona, a 16 de abril de 2.013.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 - AMPOSTA representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margalef Valldepérez y defendida por el Letrado Sr. S.J. Brox Jávega, contra la sentencia de 12 de marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta, Juicio Ordinario núm. 794/2010, en el que figura como parte demandante la ahora apelante, y como parte demandada la mercantil TOSSES 21, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales María José Margalef Valldepérez en representación de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' contra la mercantil 'Tosses 21, S.A.', condeno a la demandada que abone a la actora la cantidad de catorce mil quinientos sesenta y un euros con setenta y dos céntimos (14.561,72 €). Dicha cantidad será incrementada con el interés legal previsto por el art. 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia. Declaro de oficio las costas procesales causadas.'

En fecha 27 de junio de 2.012 se dictó Auto teniendo su parte dispositiva el contenido siguiente:

'Desestimo la petición de rectificación de error material/aritmético de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 formulada por la representación procesal de CP DIRECCION000 '.

SEGUNDO.Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 - AMPOSTA en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.

TERCERO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 - AMPOSTA el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la misma mediante la cual solicitaba la condena de la adversa TOSSES 21, S.A. por impago de cuotas ordinarias de gastos comunitarios, al estimar el Juzgador de instancia acreditado un crédito compensable a favor de la demandada.

Con la finalidad de resolver adecuadamente el repetitivo y en ocasiones confuso recurso de apelación interpuesto, evitando este Tribunal poder incurrir en vicio de incongruencia omisiva por no resolver todas y cada una de las cuestiones planteadas, analizaremos separadamente y por el orden en que han sido formulados por la parte apelante los distintos motivos de impugnación. Así, los motivos alegados son:

1º) Infracción de normas procesales: artículo 209.2 º y 3º LEC (folio 441 reverso) :

Impugna los pronunciamientos contenidos en el Hecho Tercero de los Antecedentes de Hecho y el Fundamento de Derecho Quinto, en la parte en la que no dejan consignada la cuestión previa de inadmisibilidad de la reconvención formulada por la parte en el trámite previsto por el artículo 408.1 LEC . Además, impugna el pronunciamiento contenido en el Hecho Quinto de los Antecedentes de Hecho en la parte referente a que se practicó como diligencia final la documental requerida a la adversa en la audiencia previa:

* omisión denunciada del Hecho Tercero de los Antecedentes de Hecho y del Fundamento de Derecho Quinto: ninguna transcendencia tiene que no conste consignada que la parte se opuso a la admisión de lo que denomina reconvencióncuando lo que la parte demandada alegó fue compensaciónex. artículo 408.1 LEC (v. suplico escrito de contestación a la demanda, folio 107), y ello sin perjuicio de que la parte bien pudo haber solicitado el complemento de la sentencia (ex. artículo 215,2º de la L.E.C .), debiendo recordarse el acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera, orden civil, de la Audiencia Provincial de Tarragona adoptado en su sesión de 18 de junio de 2.009: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'; en último término: del contenido del Fundamento Quinto puede perfectamente inferirse una desestimación tácita de la pretensión de inadmisibilidad y la consiguiente admisibilidad de dicha compensación; así, señala la STS de 26-02-2013 (ROJ: STS 1144/2013 ): 'para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

No obstante lo anterior, la parte insiste en la 'inadmisibilidad de la reconvención formulada por la contraria en virtud del artículo 406.2 LEC '(v. escrito suyo a los folios 172 y ss.), cuando lo que se alegó fue la existencia de un crédito compensable (ex. artículo 408.1º LEC ), y así se hace constar en el Decreto de 27-10-2010 por el que se tiene por comparecida a la parte demandada ('... y ha presentado el escrito de contestación a la demanda, en el que alega la existencia de un crédito compensable a la cantidad reclamada en la demanda', folio 167; igualmente, en el folio 168).

De acuerdo con ello, la compensación puede ser definida, conforme a la regulación contenida en los artículos 1195 y ss. del Código Civil , como el modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Actúa, por tanto, como una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica ( STS de 24-3-2000 , con expresa mención de las de 26-11-1991 y 27-6-1995 ) y puede operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes, procediendo cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entrañando dicha circunstancia una cuestión fáctica ( STS 30-12-1999 ). Y según la STS de 30-12-2011 (ROJ: STS 9078/2011 ), el artículo 408 contempla el caso de que el demandado 'alegare la existencia de crédito compensable', esto es, introdujera en el proceso una relación de obligación contra el demandante distinta de la afirmada por él en la demanda, para obtener en el proceso la declaración de la mutua neutralización de las deudas en la cantidad concurrente. Es en tal caso que el principio de contradicción impone dar a la otra parte oportunidad de alegar al respecto, como había establecido la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - así, en la sentencia 80/1985, de 6 de febrero , y las que en ella se mencionan-. No hay que olvidar que los efectos de la compensación se producen de forma automática o ' ipso iure ', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia 'ex tunc'- artículo 1202 del Código Civil y sentencia de 23 de marzo de 1982 -. En base a lo dicho, se considera procesalmente posible la alegación defensiva efectuada por la parte demandada.

* omisión denunciada del Hecho Quinto de los Antecedentes de Hecho: sin perjuicio de lo dicho en el apartado anterior, una cosa es que se haya practicado la diligencia final acordada, y otra bien distinta cómo se ha practicado la misma (si es completa o incompleta, etc.).

2º) Infracción de normas procesales: artículos 216 y 218.1 º y 2º LEC (folio 442, anverso y reverso) :

Denuncia la parte recurrente la infracción de los principio de justicia rogada, congruencia y motivación, impugnando el pronunciamiento contenido en el Fundamento Quinto y en el Fallo de la sentencia de instancia, repitiendo como ya hizo en el motivo anterior, que la sentencia recurrida 'no ha dado respuesta a la cuestión previa de inadmisibilidad de la reconvención ( art. 406.2º LEC ) de adversa, planteada por ésta parte con escrito de contestación a la reconvención de fecha 30 de noviembre de 2010, y ratificada posteriormente ...'.

En cuanto a la infracción del principio de justicia rogada, no logra entender este Tribunal el razonamiento, si es que lo hay, de dicha alegación, considerando que el Juzgador de instancia ha decidido el presente asunto en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, sin perjuicio de que en esta alzada se esté o no de acuerdo, como se analizará, con todos los pronunciamientos contenidos en la resolución objeto del recurso.

En cuanto a la infracción del principio de congruencia, suponemos que por no dar respuesta 'a la cuestión previa de inadmisibilidad de la reconvención ( art. 406.2º LEC ) de adversa', debemos reiterar, por economía procesal, lo ya dicho anteriormente.

Y si la recurrente, en base a lo que dice de los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la sentencia recurrida, lo que está denunciando es una incongruencia de la resolución por contradicción interna, debe partirse de que apartándose del concepto clásico y tradicional de la congruencia, también se admite de forma excepcional la incongruencia interna de la sentencia que tiene lugar cuando se constata una contradicción entre los pronunciamientos de un fallo o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo o con alguno de sus pronunciamientos (v. sentencia de 22-03-2011 de esta Sala con cita de la SAP de Madrid de 16 de Noviembre de 2010 ).

De acuerdo con ello, ninguna incongruencia interna se aprecia porque en el Fundamento Cuarto se declare acreditado que los acuerdos de la comunidad aprobando y liquidando las deudas comunitarias reclamadas en el presente procedimiento tienen carácter vinculante y ejecutivo al no constar su impugnación por la demandada, y en el Fundamento Quinto el Juzgador reconozca la existencia de un crédito compensable a favor de dicha parte demandada: se trataría de dos créditos absolutamente diferenciados, con origen y causa distinta, siendo cuestión diferente que deban compensarse o no los mismos. Tampoco se considera, como equivocadamente sostiene la apelante, que con la compensación pretendida se esté 'permitiendo, de hecho, el ejercicio encubierto de una acción de impugnación de esos acuerdos, ya declarados ejecutivos y vinculantes', ya que mantener eso supondría tanto como negar la posibilidad de compensar deudas vencidas, líquidas y exigibles, debiéndose preguntar a la parte apelante que, conforme a su teoría, qué pasaría con el crédito que una persona (física o jurídica), deudora de la comunidad por gastos comunitarios, tuviera a su favor y contra dicha comunidad: ¿significa eso que ya no lo podría reclamar?.

En cuanto a la infracción del principio de motivación, señala la parte que el Juzgador a quo'no ha motivado adecuadamente los razonamientos fácticos y jurídicos que han conducido a la apreciación y valoración de los resultados de la prueba pericial del Sr. Amador , como principal medio de prueba sobre la realidad de la compensación alegada por adversa' , y siendo doctrina jurisprudencial consolidada la que indica que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), lo cierto es que lo que en realidad alega la parte recurrente es su falta de conformidad con la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, como así resulta de la crítica que efectúa (folio 442, reverso).

Finalmente, en este segundo motivo, la parte recurrente hace referencia a que el Juez a quoha calificado erróneamente 'el supuesto de autos como compensación legal ..., cuando, resulta acreditado que, objeto de la cuestión controvertida es justamente la prueba de la existencia de dicho crédito'. Efectivamente, el Juzgador de instancia la califica de compensación legal en el Fundamento Cuarto (folio 430).

Al respecto debe señalarse (siguiendo la SAP de Barcelona, sección 13, de 29-06-2012, ROJ: SAP B 8358/2012 ) que de entre las distintas clases de compensación admitidas por la doctrina (legal, facultativa convencional y judicial), es necesario diferenciar entre la compensación convencional, esto es, aquella que se fundamenta en un acuerdo de voluntades como expresión de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ), la legal, que actúa «ope legis»y requiere el cumplimiento de todos los requisitos determinados en el artículo 1196 y siguientes del Código Civil y la judicial, especie de aquélla, que ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, para la que no son exigibles todos los requisitos establecidos para la legal, en concreto los de liquidez y exigibilidad, en el momento de plantearse el litigio, que pueden determinarse en el mismo ( SSTS 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989 , 16.11.93 , 1.2.95 , 8-6- 1998 , 18-1-1999 ) y cuya apreciación corresponde a los juzgadores de instancia ( SSTS 7-6 y 16-11-1983 , 31-5-1985 , 11-10-1988 , 25-11-1993 y 9-4-1994 , 9.6.2001 ), siendo imprescindibles para la existencia de la compensación tanto la realidad de los créditos compensables como la reciprocidad o dualidad de los mismos ( STS 9-4-1994 ). Por último, debe señalarse la posibilidad de esgrimir la compensación judicial no sólo vía demanda reconvencional sino además la idoneidad de articularla como excepción; acerca de esta última cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no precisa para la compensación que ésta deba articularse a través de la reconvención, sino que admite que ésta pueda aducirse vía excepción, con el límite intrínseco a esta última utilización que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado, por cuanto para ello se requeriría la correspondiente demanda reconvencional, pero sí que permite la desestimación total o parcial de la demanda según la cantidad que resulte a compensar ( SSTS 7 junio 1983 , 31 mayo 1985 y 7 marzo 1988 , 16.1196, 20.5.98 , 24.4.99 ). Tanto es así que el legislador del 2000 consagra esta posibilidad con la previsión del art. 408 (Tratamiento procesal de la alegación de compensación), salvando así las dudas y contradicciones existentes hasta este momento en la jurisprudencia y excluyendo cualquier posible indefensión al actor, al que la articulación de la compensación como excepción le impedía efectuar alegaciones e incluir hechos objeto de controversia respecto de la deuda que se le atribuía y cuya compensación se pretendía, introduciendo la posibilidad de que el actor pueda controvertirla 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'; esto es, la ley consagra la posibilidad de alegar la existencia de un crédito compensable como excepción en los casos en que el demandado se limite a pedir su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar, si bien permite que el actor articule su oposición a la procedencia de ese crédito, alegando lo que estime oportuno para su defensa, a través de la presentación de un escrito de alegaciones 'en la forma' prevista para la contestación a la reconvención ( art. 407.2 LEC ).

O como señaló esta misma Sala en su sentencia de 24-05-2006 (ROJ: SAP T 410/2006 ): 'dado que de acuerdo a lo dispuesto en el art 408.1 L.E.C ., es perfec- tamente permisible alegar en el escrito de contestación a la demanda, la existencia de un crédito compensable con la única pretensión de lograr que el crédito de la actora se re-duzca, -que es lo que se solicitaba por la ahora recurrente en su escrito de contestación, ..., exigien-do sólo la citada Ley Procesal que se de a la demandante la oportunidad de alegar lo que crea conveniente sobre la compensación pretendida; ninguna irregularidad, ni obstáculo puede estimarse existente en el caso que nos ocupa, para que la Juzgadora 'a quo' hubiera entrado a examinar, tras haberse dado traslado a la actora ... de la referida pretensión, -como se hizo-, y opuesto por ésta lo que a su dº creyó conveniente (folios 610 y ss), si procedía o no la compensación pretendida. Por lo que, y sin que se comparta en definitiva por este Tribunal la inadmisibilidad 'a li-mine' que de la compensación ha sido realizada en la sentencia recurrida, la cuestión debe centrarse ahora en valorar si cabe o no la compensación por alguno o algunos de los gastos opuestos'.

En definitiva, considera el Tribunal que la parte apelante sí tiene razón en que no nos encontramos ante un supuesto de compensación legal, sino judicial al resultar controvertido si realmente existe ese crédito compensable a favor de la demandada y, en caso afirmativo, su importe, ya que como señala la SAP de Barcelona, sección 16, de 26-06-2012 (ROJ: SAP B 6296/2012 ), la vía específica del artículo 408.1 LEC permite el análisis de la viabilidad de la compensación judicial aducida por el demandado sin merma del derecho de defensa del actor.

3º) Infracción de normas procesales: artículos 217.3 º y 6 º, 268 , 348 LEC en relación al art. 24 de la CE (folios 443 a 445 reverso):

Alega la pare recurrente infracción de los preceptos sobre la carga de la prueba, valoración probatoria de los documentos privados y valoración de los dictámenes periciales, 'impugnándose el pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida en la parte en la que estima acreditado un crédito compensable total de 19.371,55€, a favor de la demandada TOSSES 21, S.A., y el Fallo de la resolución recurrida'; así:

* respecto a la supuesta infracción de los preceptos que regulan la carga de la prueba: no alcanza este Tribunal a ver dicha infracción: corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la parte demandada los hechos impeditivos y/o extintivos de aquélla, y en esta dirección han ido las pruebas propuestas por las respectivas partes, con estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 217 LEC , considerándose que lo que en realidad se impugna es la valoración de la prueba en sí, no de las reglas que regulan esta carga procesal.

* respecto a la alegada infracción de la valoración probatoria de los documentos privados: cita unos párrafos de la sentencia de instancia en los que el Juez a quoexcluye de tener eficacia probatoria a la documental acompañada por la mercantil demandada con su escrito de demanda a fin de comprobar la realidad del crédito compensable a favor de TOSSES 21, S.A., por lo que no se alcanza a comprender en qué perjudica ello a la apelante, cuando le favorece, máxime cuando la sentencia alude al apartado 7º (aunque cita el 6º, renumerado por L.O. 3/2007 ) del artículo 217 LEC , esto es, a la facilidad probatoria de la mercantil demandada y su incumplimiento.

* respecto a la infracción de la valoración de la prueba pericial: critica la parte apelante que el Juez haga propia 'las conclusiones del perito 'a la letra', sin tener en cuenta que, a esas conclusiones el profesional llegó sin el necesario y completo suporte documental relativos a los ejercicios 2006, 2007 y 2008'.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 27-11-2012 , debe recordarse que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito, e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial); puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 ). Reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación) (v. SAP de Madrid, sección 10, de 17-10-2012 -ROJ: SAP M 16764/2012 -, y SAP de Barcelona, sección 13, de 12-09-2012 -ROJ: SAP B 9555/2012 -).

A la vista de ello, este Tribunal debe rechazar que el Juzgador de instancia haya infringido los preceptos de valoración de los dictámenes periciales. Así, con una motivación más que suficiente, en la sentencia recurrida se expresa la valoración del perito judicial Sr. Amador y los criterios seguidos por éste, llegando el Juzgador a su conclusión final. Incluso, el Juez a quomatiza las conclusiones del perito judicial respecto del proyector; cosa diferente es que se comparta su decisión final sobre el importe del crédito compensable.

Respecto a la manifestación de la parte recurrente de que 'En fase de práctica de la Diligencia Final, ésta parte no ha tenido acceso a la totalidad de la documentación entregada al perito para la elaboración del informe pericial'(folio 444), simplemente señalar que frente a la Providencia de 4 de noviembre de 2.011 del órgano judicial de instancia por la que tenía por aportados los documentos 'requeridos mediante Auto de fecha 3/10/11'(folio 408), y frente a la posterior Providencia de 15 de noviembre de 2.011 por el que se daba traslado a las partes comenzando por la actora (folio 409), ésta, ahora apelante, presentó escrito de alegaciones, pero en modo alguno formuló recurso contra dichas Providencias denunciando lo que ahora denuncia, es decir, no haber tenido acceso a la totalidad de la documentación entregada al perito para la elaboración del informe pericial, por lo que resulta incorrecto hacerlo en este momento procesal.

Finalmente, impugna la COMUNIDAD la partida relativa al proyector respecto del cual el Juez, divergiendo en este punto de las conclusiones del perito judicial, reconoce su importe como compensable a favor de la mercantil demandada por la cantidad de 3.526,18.- €. En este punto debe darse la razón a la parte recurrentepor cuanto lo que el perito judicial dice en su informe al respecto es que 'El suscrito perito no ha obtenido soporte documental suficiente que acredite la existencia de un contrato de arrendamiento entre T21 y CP por el uso de un sistema audiovisual'(folio 286), añadiendo que 'El firmante cree oportuno manifestar que los importes considerados en este capítulo deben formar parte del saldo contable entre T21 y CP, sólo si se acredita la existencia de un arrendamiento del sistema audiovisual'(folio 287), por lo que no habiéndose acreditado dicho contrato por la parte demandada que es quien opone la compensación, dicho importe de 3.526,18.-€ no puede considerarse como crédito compensable.

4º) Infracción de normas procesales: artículo 406.2 LEC (folios 445 reverso y 446):

Vuelve de nuevo a repetir la parte apelante que impugna la admisión de la alegación de compensación de crédito, considerando que en realidad se está ejercitando por la adversa una acción encubierta de impugnación de acuerdo de la Junta de Propietarios. El motivo se rechaza por los razonamientos ya expuestos ampliamente a lo largo de la presente resolución y que se dan por reproducidos.

5º) Infracción de normas sustantivas: artículos 553.29; 553.30 y 553.31 CCC (folio 446 anverso y reverso, y 447):

Reitera la parte recurrente la no impugnación por la adversa de las cuotas aprobadas por la junta de propietarios, por lo que tales acuerdos son vinculantes, de tal forma que después de reconocer ésto, el Juzgador de instancia, a continuación, desvirtúa y contradice dicho pronunciamiento al admitir la tramitación y decisión de la compensación de créditos. El motivo se rechaza por los razonamientos ya expuestos ampliamente a lo largo de la presente resolución y que se dan por reproducidos (v. especialmente lo reflejado respecto a la ausencia de incongruencia interna de la resolución recurrida).

6º) Infracción de normas sustantivas: artículos 1.156 , 1.195 , 1.196 y 1.202 CC (folios 447 a 448 reverso):

Se impugna la declaración de la sentencia de instancia relativa a la existencia de una compensación legal. Al respecto ya hemos dicho que sí tiene razón la apelante en que no nos encontramos ante un supuesto de compensación legal, sino judicial al resultar controvertido si realmente existe ese crédito compensable a favor de la demandada y, en caso afirmativo, su importe, lo que damos por reproducido.

Igualmente, vuelve a referirse a la diligencia final, lo que también ha sido ya contestado oportunamente.

7º) Apelación en materia de costas: artículo 397 LEC (folios 448 reverso y 449):

Considera la recurrente infringidos el artículo 394. 1 º y 2º LEC pues entiende que la estimación de la demanda no ha sido parcial como dice la sentencia de instancia, sino íntegra (salvo una cantidad de escasa incidencia), al estimar la pretensión principal de reclamación de la cantidad correspondiente a las cuotas comunitarias reclamadas, por lo que solicita la revocación de dicho pronunciamiento y la condena de la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia. E incluso alude a la posibilidad de imposición de las costas con temeridad atendida la actuación procesal de la mercantil demandada. Por último, en las últimas palabras del motivo se refiere a la condena de la mercantil al pago del gasto integral de la pericial.

El motivo se desestima. Así, la estimación de la demanda, a salvo lo que se dirá en el apartado 8º), ha sido parcial: la parte demandante reclama una cantidad la cual es estimada parcialmente como consecuencia de estimarse también en parte la compensación alegada por la parte demandada.

Tampoco aprecia este Tribunal una actuación procesal temeraria de la mercantil demandada, a la vista de que se consideran temerarias 'aquellas conductas que, si no encajables de modo cabal en el plano de la malicia en sentido estricto, sí catalogables como próximas a ella, desde el punto de vista de su reprochabilidad o susceptibilidad sancionada al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio' ( S.T.S. 26 de junio de 1.990 ), máxime cuando en supuestos como el que analizamos, la compensación de créditos opuesta por la adversa ha sido también acogida en parte.

Finalmente, en cuanto a la condena de la mercantil al pago del gasto integral de la pericial, no se acaba de entender tal petición en este momento dado que lo que se reclamaba con la demanda (punto 2 del suplico) es la condena de TOSSES 21, S.A. a pagar 'los gastos de la reclamación extrajudicial'(folios 12 y 13), lo que deniega el Juzgador de instancia 'dado que no ha quedado acreditado su coste'(folio 434).

8º) Subsanación error aritmético manifiesto: artículos 267 LOPJ y 214 LEC (folio 449 reverso):

La parte apelante ya solicitó la rectificación de la sentencia por incurrir la misma en un grave y manifiesto error aritmético a la hora de fijar la totalidad del crédito compensable en 19.371,55.-€ a favor de TOSSES 21, S.A., y el importe de la condena de la mercantil en 14.561,72.-€, ya que el importe correcto del crédito total reconocido compensable es de 15.868,69.-€, rectificación denegada por Auto de 27 de junio de 2.012. La recurrente tiene razón en el sentido de que el Juzgador de instancia sufrió un error al determinar el importe total del crédito compensable y, por ende, del importe de la condena de la mercantil demandada.

Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el presente recurso de apelación, revocándose la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a TOSSES 21, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 21.590,76.-€ (33.933,27 - 12.342,51), incrementada con los intereses del artículo 576 LEC , en cuanto a la cantidad de 14.561,72.-€ desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y en cuanto al resto (7.029,04.-€) desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., la estimación parcial del recurso de apelación implica que no se efectúe expresa condena en las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal dela COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 - AMPOSTA contra la sentencia de 12 de marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta, Juicio Ordinario núm. 794/2010, REVOCAMOS EN PARTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a TOSSES 21, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 21.590,76.-€ (33.933,27 - 12.342,51), incrementada con los intereses del artículo 576 LEC , en cuanto a la cantidad de 14.561,72.-€ desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y en cuanto al resto (7.029,04.-€) desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de las costas de la instancia.

No se efectúa expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día diecisiete de abril de dos mil trece. Doy fe.