Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 96/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00161/2014

S E N T E N C I A Nº 161

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinte de mayo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de palma, bajo el número 934/2012 , Rollo de Sala número 96/2014,entre partes, de una como la entidad BANKIA, S.A., representada por el procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y dirigido por el letrado D. Jaume Maqueda Barón, de otra, como demandante-apelada Dª. Sagrario , representada por la procuradora Dª. Antonio Iniesta Rozalén y dirigida por la letrada Dª. Andrea Escandell Escalas. Ha intervenido en el procedimiento la entidad CAJA MADRID PREFERRED, S.A., representada por el procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y dirigido por el letrado D. Jaume Maqueda Barón.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por al Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, con estimación parcial de la demanda promovida por DOÑA Sagrario , representada por la procuradora Doña Antonia Iniesta Rozalén, frente a la entidad financiera BANKIA, S.A., representada por el procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, declaro la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y orden de suscripción de participaciones preferentes fechados el 22 de mayo de 2.009, así como la orden de venta de 10 de mayo de 2.012, al existir error esencial en el consentimiento negocial prestado por la actora.

En consecuencia, condeno a la demandada a reintegrara a la actora la cantidad de 32.290,44 € (40.000 - 7.709,56 €), más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial y hasta la fecha de la sentencia, así como al pago de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago.

Respecto de las costas causadas, no se hace expresa condena en las mismas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la entidad BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 13 de mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Dª. Sagrario interpuso demanda frente a la entidad BANKIA, S.A., por la que se solicitaba la nulidad de del contrato de depósito o administración de valores y orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, por concurrir vicio del consentimiento en los actores por causa de error y/o dolo en el mismo y, subsidiariamente, se interesa la resolución contractual por incumplimiento.

Posteriormente se admitió la intervención de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la sentencia de primera instancia se estima la demanda al concluir que la actora no fue en ningún momento consciente de haber adquirido un producto de riesgo y concurrir error esencial en su consentimiento negocial por haber carecido de información suficiente antes de contratar.

Interpone recurso de apelación la entidad BANKIA, S.A., que se funda en los siguientes motivos:

1.- Inadecuada aplicación y de la carga probatoria de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista.

Señala la parte apelante que la entidad Caja Madrid, hoy Bankia, actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y no asumió labores de asesoramiento financiero, ni de gestión discrecional de cartera, que exigen un mayor compromiso en el análisis de la conveniencia del producto para el perfil del cliente.

Considera que se cumplió con las obligaciones establecidas para la comercialización de participaciones preferentes:

a) Clasificación de sus clientes. Se clasificó a la actora como minorista, dándoles la protección que para esta clase de cliente se deriva de la misma.

b) Obligaciones de información. Se ofreció información específica sobre el instrumento a contratar mediante tres documentos:

- La ficha del producto. 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II'.

En él y entre los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversos se destacan los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario', así como destacados en negrita los factores de riesgo de las participaciones preferentes.

- Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF. CAJA MADRID 09, en el que se resume el carácter elevado del riesgo, la posibilidad de no recuperar el capital invertido, que no se pueda vender con facilidad y que el pago de al remuneración esté condicionado a la obtención de beneficios.

- Test de conveniencia. Fue realizado calificando a la actora como minorista con perfil dinámico.

2.- Inexistencia de vicio o error en el consentimiento y la carga de la prueba.

Parte la parte apelante de la afirmación de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, sin que ello requiera motivación añadida alguna y que en el presente supuesto no se ha practicado medio de prueba alguno que acredite dicho error o vicio del consentimiento, limitándose la actora a manifestar que el consentimiento se encontraba viciado por falta de información, cuando se ha acreditado documentalmente que se ofreció a la actora la información legalmente exigible, sin que requiriera información adicional.

Considera que no puede considerarse un error excusable el hecho de no leer las órdenes de compra de las inversiones que se suscriben o leerlas sin entenderlas y no solicitar información adicional al respecto.

Se alude al principio de conservación de los negocios y actos jurídicos y a la aplicación restrictiva de la nulidad por este motivo.

3.- Del autoreconocimiento de la firma en los documentos privados.

4.- Doctrina de los actos propios.

La demandante ha recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas desde 2009, lo que contradice la concurrencia del error respecto de lo que se estaba contratando.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 1265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1266 dispone, asimismo, que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo.

Es por apreciar error en el consentimiento que se declara la nulidad, no por dolo, como parece que la parte apelante indica en su recurso.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:

1.- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

3.- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 , 13 de mayo de 2009 o 25 de noviembre de 2012 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En la demanda se funda el error en la falta de información sobre la naturaleza y condiciones esenciales del producto comercializado por la entidad demandada. Así se acoge en la sentencia de instancia, en la que se considera que la actora no fue en ningún momento consciente de haber adquirido un producto de riesgo y concurrir error esencial en su consentimiento negocial por haber carecido de información suficiente antes de contratar.

En su reciente sentencia de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo ha señalado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, pero sí puede incidir en ella, pues la previsión legal de esos deberes se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros.

En este caso, la parte actora afirma que incurrió en error sobre la propia naturaleza del producto, que consideraba como un depósito garantizado al 100% y con disponibilidad inmediata.

TERCERO.-Sobre la incidencia de si la labor efectuada por la entidad de crédito demandada fue de mero intermediario y no de asesoramiento, este tribunal, en sentencias de 30 de enero y 3 de marzo de 2014 , ha señalado que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser la actora, según la propia apelante reconoce, inversores minoristas, la protección es máxima cuando, además, los productos que se les vendían eran complejos como los de autos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...' (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes).

Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

Las participaciones preferentes (preferent shares) son valores o productos financieros que tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para, el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades. En el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente.

En el caso de autos no aparece acreditado que, como sostiene la apelante, la tarea encomendada a Bankia se limitase a la ejecución de una orden de compra de participaciones preferentes.

Así resulta de la propia orden de suscripción de las participaciones preferentes (documento nº 4 de la contestación) se indica que 'la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad' y que 'el ordenante declaran que han recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'; y la cuestión nuclear del presente litigio es, precisamente, la determinación si en esa tarea de informar a los inversores minoristas la entidad bancaria demandada cumplió o no con los estándares que le imponía la Ley del Mercado de Valores.

CUARTO.-La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. C) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Pues bien, en general, el mecanismo establecido por las entidades para recabar los datos necesarios del cliente, cuando la información no puede obtenerse internamente, es la realización de cuestionarios o test de conveniencia.

En cualquier caso, la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada y ello no solo porque el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores.

En el presente supuesto no se aporta el cuestionario o test de conveniencia, pero sí un resumen cuestionario sobre perfil inversor, que la califica de dinámico, en el que se hace constar que entiende la terminología sobre productos y mercados financieros, que tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de depósitos, renta fija (pública o privada) y fondos de inversión y/o Unit Link, que entiende que la obtención de una mayor rentabilidad implica la existencia de fluctuaciones importantes, a veces negativas en un periodo superior a un año, en el valor de su patrimonio y que sus ingresos se sitúan por debajo de 17.360 euros anuales brutos. También se indica que desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por renta fija.

Con independencia de la discusión económica y nominalista que se pudiera mantener sobre si las participaciones preferentes son, desde el punto de vista financiero, 'renta fija' o no, lo cierto es que, según el documento facilitado por Caja Madrid a los actores (documento nº 5) 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficio distribuible (...) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada caso'. No parece posible sostener que, como alega la apelante, nos hallemos ante un producto cuya rentabilidad aparece preestablecida de antemano, que es lo que comúnmente se puede entender como renta fija. La CNMV en la guía informativa sobre productos de renta fija que aparece publicada en su web (cnmv.es) reconoce (página 33) que 'sin duda no es un producto de renta fija tradicional'.

Esta falta de concordancia entre el resumen del cuestionario que se realiza al cliente y la naturaleza del producto comercializado resulta muy relevante para poder concluir que la información facilitada, contrariamente a lo manifestado por la empleada que declaró en el acto de la vista, no fue suficiente para que los actores comprendieran el riesgo que se asumía con la adquisición, de donde se deriva la concurrencia de error en el consentimiento que resulta excusable.

La entidad demandada se ampara en el cumplimiento formal de su deber de información con la entrega de una extensa documentación que aparece firmada por la parte actora.

Al respecto hay que destacar que toda la documentación (resumen cuestionario, propuesta inversión, información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09) aparecen firmadas el mismo día de la orden de suscripción, el 22 de mayo de 2009, lo que no parece ser compatible con la posibilidad de analizar en profundidad la prolija información que se contiene en tales documentos acerca del producto ofertado y sus riesgos de adquisición, siendo la información contenida de carácter general -sin referencia concreta a la inversión de autos-, de forma incompleta -con remisión a otros documentos- y con escasa claridad. Así, cuando se explica el 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' se hace depender el rendimiento del producto de la obtención de ' Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III 4.9.1. de la Nota de Valores) ', lo que resulta poco intelegilbe; el apartado 'riesgo de absorción de pérdidas' parece destinado a convencer al inversor de que no existe el riesgo al señalarse que la liquidación de la emisión por un valor inferior al del nominal solo puede producirse en 'supuestos extremos ' y que existe una capacidad de absorber pérdidas que es lo que permite considerar a las participaciones preferentes como productos propios; y al explicarse el 'riesgo de perpetuidad' se indica que los productos son perpetuos y luego sigue una explicación precedida de la expresión 'no obstante' que parece destinada a desvirtuar el carácter perpetuo transcurridos cinco años pero, en cambio, lo confirma, al indicarse que la amortización depende de la voluntad del emisor, autorización del garante y del Banco de España.

Por último, se refiere la parte apelante la parte apelante al documento suscrito por los actores titulado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFECAJA MADRID 09'. En él manifiestan haber sido informados de: que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado; la posibilidad de incurrir pérdidas en el nominal invertido; no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender; el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo; si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores; el calificativo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

Con relación al valor, en casos similares, este tribunal ya ha dicho, por ejemplo, en su sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 y reiterado en sentencias de 31 de enero o 3 de marzo de 2014 que:

' En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación, no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- no aplicable, como antes se ha dicho, al caso de autos-, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que sé ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone'.

En el mismo sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 que los términos de un contrato ' no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información'si ' Contienen[...] declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

En el caso de autos, la prueba a la que hasta ahora se ha aludido demuestra que las declaraciones de ciencia o de conocimiento de las características y riesgos del producto contenidas en la documentación precontractual y contractual no se corresponden con la realidad.

QUINTO.-Como último motivo de apelación, hace referencia la parte apelante a la doctrina de los actos propios, señalando que los actores han percibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuentas de valores, así como justificantes de abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal de las mismas desde 2009, información que excluye la posibilidad de que hubieran incurrido en error al contratar el producto.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2014 , en relación a la doctrina de los actos propios, recuerda lo señalado en la sentencia de 20 de marzo de 2012 , en la que se indica que, destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta»; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos».A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios , que encuentra su apoyo legal en elartículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'.

Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues fueron éstas las que permitieron la persistencia en el error de manera que los actores siguieran creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente habían suscrito (así lo ha declarado este tribunal en sentencias de 30 de enero o 3 de marzo de 2014 ).

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA.

SEXTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.