Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 253/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 253/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1219/2011 del Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona

S E N T E N C I A Nº161/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1219/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de D. Clemente y Dª Filomena , contra Dª. Santiaga , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada respectivamente contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de enero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DECISIÓ

Estimant parcialment la demanda interposada pel Sr. Clemente i Doña. Filomena contra la Sra. Santiaga i estimant la reconvenció interposada per aquesta contra aquells; condemno la Sra. Santiaga a pagar al Sr. Clemente i la Sra. Filomena 16.513 euros més els interessos de l' art. 576 de la LEC des de la data d'aquesta resolució.

No imposo el pagament de les costes causades a cap de les parts.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante escritos motivados, del que se dieron traslado a la contraria, que se opusieron a los mismos. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente demanda y estima la reconvención, sin efectuar expresa imposición de costas, se alzan ambas partes.

Por la representación procesal de los actores se expresaba que era improcedente la reconvención, alegaba que ambas partes habían convenido el precio del traspaso del local, en la suma de 50.000 €, en atención a las mercaderías y demás existencias que poseía el referido establecimiento comercial, por lo que era obvio que el incumplimiento de la demandada comportaba de manera correlativa la extinción de satisfacer la cantidad restante, pues de otro modo, la adversa se hubiera enriquecido injustamente; en segundo lugar, estimaba que era procedente la reclamación económica de las ventas frustradas cuando constaban por dictamen pericial que mensualmente se cuantificaban en la suma de 19.440 €; y que si a duras penas pudieron satisfacer la renta mensual de 3500 €, era evidente que durante la explotación del local con una superficie real de 55 m², las ventas bien pudieron haber ascendido en importe cifrado por el perito, de haber podido utilizar la totalidad de la superficie, 135 m²; en el motivo tercero estimaba que era procedente la reclamación de rentas, pues era paradójico que se desconocieran los efectos declarativos que producía la determinación de la renta mensual en la suma total de 1481 €, considerando que ello producía los efectos propios de la creación de un derecho que se extiende más allá de aquel periodo de tiempo aunque se formulara petición expresa en orden a su cuantificación, pues es evidente que la compensación de los daños irrogados a resulta de ello, aparece una vez constatada la causa generadora de las mismos. Solicitó que se dictará sentencia en la que se estimara la totalidad los pedimentos de la demanda y se condenara a la demandada al pago tanto de las costas de primera como de segunda Instancia.

Por la parte demandada, se alegó en su recurso: que existía error de la valoración de la prueba. Alegaba que jamás indujo error a la arrendataria para hacerle pensar que el objeto arrendamiento era también la planta primera y jamás hubo vicio de consentimiento, y así el burofax, documento uno de la demanda se envía una vez transcurrido siete meses desde la toma de posesión, vuelven a ser contestados por la demandada y transcurren casi dos años de silencio hasta en la interposición de la demanda; en el mismo se expresa que estaban en Italia, y en la demanda, sin embargo, en Pakistán cuando en realidad estaban en Barcelona haciéndose cargo de las obras del local y que además en el propio burofax se decía que se había segregado 13,16 m² a fecha 28 septiembre 2009 y cuando dos años más tarde se presenta la demanda, pasan a ser 85,27; y que además en el burofax manifiesta que al acudir al Ayuntamiento vió que la licencia era para toda la superficie, llegando a la conclusión entonces, y no antes de que lo arrendado era todo, pero jamás la propiedad informó en el sentido de que todo lo cual era el objeto de arrendamiento, ni le indujo a pensarlo porque su hija vivía allí; las rentas se pagaron pacíficamente durante siete meses y en el propio escrito de demanda se subraya que nunca tuvo acceso a la planta primera. Que dicha planta primera antes y después del contrato era el domicilio de su hija, y así se aportaron los recibos de consumo eléctrico desde primeros del año 2008; los de agua, factura de octubre 2007, dándose de baja del teléfono fijo, y el Sr Santos indicó en prueba testifical que desde primeros del año 2008 residía allí , al margen de coincidir con ella, como vecino de la zona; otro detalle significativo es que el actor sólo publicita con carteles la parte que sabe que le ha sido arrendada, el señor Adrian compareció como testificó en igual sentido y por ello no existía el vicio denunciado. En el hecho tercero del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba y existencia de plus petición. Hace referencia a la pericial de , de cuyas manifestaciones infiere que no se puede tomar el mismo valor metro cuadrado , cuando se está en zona comercial , como almacén o de oficina y que hacía suyo el escrito de conclusiones presentado de adverso, de fecha cuatro diciembre 2012, únicamente lo relativo al cálculo realizado respecto al valor por zonas, y del que resultaría en 2024,67 € al mes, pero que los metros de superficie que habría disfrutado la arrendataria serían 60,50 m y no 55 por lo que serían 2058,55 € al mes lo que le ha correspondido pagar por mes y como se abonaban 3500, la diferencia es el exceso que pudiera corresponder devolver a la arrendataria ,esto es, 1441 ,45 € que multiplicado por los 27 meses reclamados ascendería a 38.919 15 €.

La sentencia analiza el contrato celebrado el 5 Diciembre 2008, concluyendo que se denominaba incorrectamente, ya que no en un traspaso de local sin una compraventa de negocio , entre otros pactos, se acordó que la posesión se entregaría en 2 marzo 2009, el precio total era de 50.000 €, de los cuales 18.000 correspondían al negocio y fondo de comercio y 32.000 al resto, en el tercer pacto se establecían pagos aplazados, el último de los cuales se preveía para el 1 de Septiembre 2010. En el pacto segundo y en ejecución del mismo, el uno de marzo 2009 se celebró contrato de arrendamiento sobre local por una renta de 3500 € mensuales. En las condiciones anexas se hizo constar que era objeto de arrendamiento únicamente la superficie situada entre las paredes del local y los anexos siguientes Ninguno, quedando especialmente excluida la fachada, partes laterales de la entrada como azotea y vestíbulo de la escalera; que el alquiler era por 180 meses y que los arrendatarios habrían de destinar el local única y exclusivamente a la venta al detalle. Fijaba las posturas de las partes sobre la superficie arrendada, y que estimando que el resultado de la prueba es contradictorio, concluye que la señora Santiaga arrendó a los actores las dos plantas de local, con fundamento en: que después de la segregación de la parte de atrás, registralmente el local continúa estando compuesto por planta baja y planta primera, que en el tiempo que aconteció entre el traspaso del negocio y contrato de arrendamiento no se aprovechó para levantar el tabique de separación entre la escalera de acceso al piso, del resto de la planta; el contrato de arrendamiento de 2 marzo 2009 no excluye del objeto arrendado la planta primera mientras que si se excluyen otras instalaciones y cualquier duda de interpretación ha de perjudicar a la demandada ya que era, quien como propietaria, conocía perfectamente las características físicas del local y que en el ERP, como en el catastro estaba descrito como una única entidad.

En cuanto a las pretensiones de los actores, concreta que no solicitan que se condenara a la demandada a entregarles toda la cosa objeto de arrendamiento, sino que reclaman el pago de una indemnización de 60.426,15 € que establece el perito , descontados los 38.000 en la demanda que se reconoce que aún deben a la demandada por el precio aplazado del contrato de compraventa del negocio. Que el perito establece una diferencia de 2205,45 € metro y sorprendentemente tanto él como en la demanda se limita la reclamación a los 27 meses transcurridos hasta la realización del peritaje; que como superficie tomaba la de la escritura de segregación: 130 m² en total; mientras como superficie que ocupan los demandantes 50 m² de la planta baja calculando unos 5 m² la parte de la planta primera a la que se puede acceder con el montacargas, en total 55 m². Teniendo en cuenta que se establece una renta del contrato de 3500 € metro cuadrado por 130 m² considera que la renta que habrían que pagar sería de 1481 € y por tanto la diferencia de 2019 € que multiplicados por 27 meses hacen 54.503 €.

Desestima la doble reclamación de 19. 440 €, por falta de prueba entendiendo que el perito realiza sus cálculos sin ningún rigor.

En relación a la reconvención la acoge, al entender que los compradores pese a que en la demanda alegan incumplimientos, admite la existencia de la deuda y la descuentan de su crédito.

Compensa ambos créditos, siendo la diferencia de 16. 513 €, a favor de los actores, estima la demanda parcialmente y por lo que hace a la reconvención, dado que los actores ya reconocen y compensan aquella cantidad, no efectúa imposición de costas.

SEGUNDO.-Consta en las actuaciones:

1) En fecha 5 de Diciembre de 2008 las partes suscriben el doc que obra al folio 41 y stes, describiendo su objeto como venta de negocio ubicado en el nº 34 bj, de la C/ Hospital , sus instalaciones , fondo de comercio, bienes muebles, mercaderías, existencias y mercancías propias . La efectiva entrega de posesión se realizaría el 2 de Marzo de 2009. Precio de la transmisión: 50.000 €, impuestos incluidos, de los que 18.000 € se atribuyen al negocio y fondo de comercio, y 32.000 € a los bienes muebles, mercaderías, existencias y mercancías propias que se encontraban en el interior y cuyo inventario se adjuntaba. ( No se suscita cuestión que no se incorporó). En el acto se entregaron 4000 €, acordándose que en fecha 10 de Diciembre de 2009 se pagarían otros 4000 €, y el resto se abonaría en pagos periódicos desde el 2 de Marzo de 2009, hasta el 1 de septiembre de 2010, a razón de 6000 €. Del precio se han abonado 12.000 €.

2) El 1 de marzo de 2009 se suscribe entre los litigantes contrato de arrendamiento, y en cuanto a los datos de la finca aparece: local linda con C/ Jerusalen nº 2, calle Hospital 34. Se establece un tiempo de 180 meses y precio de 3.500 € mensuales, estando sujeto al IVA. En las condiciones anexas, referentes según se dice, al local C/ Hospital 34 bj, el objeto es descrito en el nº1 ( superficie dentro de las paredes del local y los anexos stes: Ninguno, quedando excluida la fachada, partes laterales de la entrada, azotea y vestíbulo de la escalera, no pudiendo usar ni entrar en la azotea. Se previó su entrada en vigor el día 2 de Marzo de 2009. Se autorizaba a colocar rótulos anunciadores de la actividad y se establecía que el destino sería de comercio minorista.

3) EL negocio existente , explotado por la propiedad era de bisutería y el que instalaron los actores fue de venta de ropa.

4) El 28 de Septiembre de 2009, los actores remiten burofax a los demandados, doc 1, en el que indicaban que tenían alquilado el local C/ Hospital 34, bajos, que el día 2 de marzo de 2009, cuando entraron en el local para hacer los primeros presupuestos a fin de reformarlo y modernizarlo, se dieron cuenta de que no había existencias, ni mercaderías ( si bien habían acordado que colaborarían en la venta), ni bienes muebles, sólo un aparato de aire acondicionado y unos armarios de los que no tenían llaves. Que una vez que se empezaron a realizar las primeras las obras, un día envió a unos operarios a levantar una pared , segregando unos 13,16 metros y como estaba de viaje en Italia, no se enteró hasta pasados varios días. Les requería para que le dijeran a quien tenía que pagar el alquiler, y que les entregaran el mando a distancia pues los trabajadores que tenían en el local estaban sufriendo innecesariamente los rigores del calor.

5) Interpuesto por la arrendadora procedimiento de desahucio, nº 1109 del Juzgado de 1ª Instancia nº 43, en fecha 30 de Noviembre de 2010, se extendió el doc que obra al folio 203, en el que se decía haber alcanzado un acuerdo extrajudicial, al abonar el actor, 12.952,61 €, quedando al corriente de pago hasta la fecha. En la posterior demanda, se decía que esta se presentó el 29 de Julio de 2010.

6) En efecto el 9 de febrero de 2011, se presentó nueva demanda de desahucio, por la falta de pago desde diciembre de 2010, recayendo sentencia, autos 205-2011 del Juzgado nº 43, en fecha 18 de mayo de 2011, en la que constaba que los arrendatarios no habían comparecido y se declaraba resuelto el contrato, condenando al desalojo, y sin posibilidad de rehabilitar el contrato. Frente a la misma los hoy actores interpusieron recurso de apelación, en cuyo hecho tercero se aludía al presente procedimiento, diciendo que la arrendadora, a los pocos días de celebrar el contrato, aprovechando que se hallaban en su país de origen les había reducido al superficie del local a la mitad, y de 135,33 m2 , sólo podían utilizar 50,06.

7) En la demanda origen de las actuaciones , con alusión al informe pericial que acompañaban del Sr Benigno , entendían que la cantidad inicial a reclamar era de 98.427,15 €, pero lo reclamado eran 60.427,15 €, al reconocer que no habían abonado 38.000 5 del traspaso.

En ella, además de referirse a los contratos y burofax, indicaba al folio 4, que antes de ostentar la posesión, viajaron a su país Pakistán para tratar asuntos familiares, y cuál fue su sorpresa que al regresar y visitar el local comprobaron que se habían tapiado con cemento varias partes del local, pudiendo utilizar tan solo 50,06 ms2, no teniendo desde el 2 de marzo de 2009 acceso a la planta primera. Aludía a que existieron acuerdos para reducir la renta, pero que la propiedad , en lugar de cumplirlos, presentó las demandas de desahucio.

8) En el Registro de la Propiedad se define: Local U. de la casa al carrer Jerusalem número trenta-quatre( 79 metros, 24 dms2, en planta baja y 59,16 dms2 en el entresuelo.

9) Consta en el Ayuntamiento, como comunicación previa al inicio de la actividad, suscrito por la razón social y el facultativo, el doc obrante a los folios 51 y 52, para obtener la licencia de actividad, por parte de Bijutería Roselló S.L, de fecha Mayo de 2005, en la que se hace constar que la superficie construida para la actividad es de 135,33 ms2. ( Folios 226 y stes).

En la referencia catastral, del inmueble C/ Hospital 34, superficie construida 822, superficie suelo, aparece: comercio planta 0= 126 ms2, comercio En: 59, elementos comunes 8. Figura en la documentación correspondiente al cambio de titularidad de la actividad ( joieria, bijuteria o argenteria, exposició y venta al detall, de 11 de mayo de 2009, en el que se acordó el cambio de nombre a favor de los actores. También se acompañan planos, y en planta abaja aparece zona de venta, oficinas y montacargas y en la superior: almacén.

10)Las fotografías obrantes a los folios 37 , 39 y 164 muestran distintos estados del exterior del local, en el tiempo, de esta ultima aparece que la parte entre las dos plantas era de madera, y se corresponde con el lugar en el que se instaló la publicidad del arriendo, y que entonces en los bajos, existían dos negocios diferenciados, que Bijutería se anunciaba a lo largo de toda la fachada, mientras que la actora no lo hacía en la parte del local que lindaba con el salón y en la que se encuentra otra puerta de acceso, C/ Hospital.

11)A los folios 185 y stes consta la legalización de la división que se había efectuado, en parte del inicial local , en C/ Jerusalem y Morera 1 bis, ( 51,02 mts2), describiéndose el local U que nos ocupa, al folio 195 vto, con una superficie en planta baja de 70,84 m2 y 59,16 el entresuelo.

12)En el acto del juicio solo se practicaron las pruebas propuestas por la parre demandada., ante la falta d eassitencia del director técnico de los actores. Por D Adrian : esposo de la demandada., `propietaria del local, expresó que lo arrendaron y traspasaron a los actores, antes lo explotaba con su esposa e hija, ella también trabajaba, vendían bisutería, desde 1956, su esposa lo heredó, había tres, uno segregado, y la tienda, y el entresuelo que es otro, se le exhibe fotografía, del comienzo, hay otro comercio, calzados, y la bisutería, los calzados era parte del local, en el entresuelo vivían los de los locales, y después su hija, segregaron el ultimo que no daban uso, guardaban motos, se lo quedó Don Santos , a mediados de 2008, y venta a principios de 2009, visitó todo el local porque se tuvieron que levantar planos, su hija se emancipó, se quedó arriba, sobre mediados de 2007, accesos al entresuelo hay desde la calle, solo uno, antes puerta que conectaba con la tienda también, vive de forma permanente y también cuando alquilaron; no alquilaron todo, solo la tienda comercial y los actores sabían que su hija estaba arriba, no se hizo salvedad, la relación entre las partes era optima y lo hizo una gestoría y era obvio, el actor nunca ha entrado en la vivienda; le dijeron que cerrarían la puerta y taparían el montacargas, el dijo que no hacía falta, le dieron el trozo de montacargas, que estaba obsoleto, parte del entresuelo para el arrendatario, les hacía hasta regalos, él cogió lo que quiso , salvo cosas que le dijo que se llevaran, no vendían el mismo género, no se confeccionó anexo, estaba claro lo que había, después de entrega llaves, hizo un pago previo, fue fraccionado el traspaso, y luego pagó durante un año, todas las rentas, la tensión fue al cabo de cuatro meses cuando no hizo un ingreso, y el segundo tampoco, y fue entonces cuando se los reclamaron, cuando recibieron el burofax, quedándose atónitos, en 2010 se complicaron los pagos, dejó pagar y hubo un desahucio, enervó, luego incumplió y otro desahucio que está en Audiencia, están en ruina, pagan Iva etc como si fueran 3500 € €, el segundo pleito hay sentencia de que se tiene que ir, pero apelaron.

D Santos testificó que adquirió la parte segregada, se dedica a hostelería, ninguna relación con los demandados, adquirió a primeros de 2009, los tramites los hizo el Arquitecto, Sr Sabino , el Ayuntamiento pidió planos, y los hizo, él acompañó al referido Arquitecto al local 34 y lo vio entero, en el local había una puertecilla y se accedía a un altillo, era una vivienda , habitación, cocina , baño y alguna caja, como un estudio, había una chica viviendo, con el tiempo supo que era la hija, es vecino de la casa, y va además a la Caixa al lado, y coincide con la hija alguna vez, vive allí, la visita fue a medidos de 2008, la parte segregada la destina a almacén.

13)Con la demanda se acompañó informe pericial Don Benigno , ( administrador de fincas y agente inmobiliario) en el que analizaba el traspaso y concluía que como no tenía constancia del inventario y del fondo de comercio, no podía valorarlo, que el arrendatario había rehabilitado el local y había puesto la instalación eléctrica y que los anteriores contadores están en la parte que se ha quedado el propietario y que si los demandantes no hubieran recibido mobiliario, mercaderías o existencias, el arrendador debería devolverles lo que ha recibido e intereses. En cuanto al arrendamiento, que el arrendatario solo había podido disponer de 50,06 m2, quedándose el propietario 85,27 y que el arrendatario solo debería haber pagado 1.294,55 € al mes, por lo que el exceso pagado en 27 meses era de 59.547,15 €. Añadía también como indemnización una expectativa de venta frustrada de 19.440 €, y otro tanto por lo que consideraba era un perjuicio producido por ahogo económico.

En diligencia final, D. Benigno , ratifica informe pericial, corrigió error matemático, en pagina 8, son 69,92 los €/m2; ha determinado el local que se utiliza, el importe del traspaso, daños al no utilizarlo todo, las características físicas, por deducción, ficha catastral, planos ayuntamiento licencia de actividad, en el plano dos plantas, una baja chaflán, y otra superior, por la licencia y fotos de cuando se puso en arrendamiento, pag 12, los carteles pegados en parte superior, coge toda la fachada, pero le han detraído el 50%, pag 14 de la C/ Carmen, no ha puesto rótulo entero, antes era una bisutería, explotan parte de la planta baja, 50,06 m2, entiende que acordaron 3500 por los 135 , aunque ya le parecía excesivo, entre 9 y 10 €, por metro cuadrado, entiende que ha valorado tres aspectos como perjuicios, exceso renta, expectativa de venta frustrada y otro perjuicio al tener que entregar el dinero de renta, esto otro 15%., páginas 9 y 10. Estuvo en el local, hay fotos, no pudo subir al altillo, pared atrás hay montagargas, y se ha levantado pared de pladur, solo lo vio por ahí, levantar la cabeza y ver pladur, ese espacio tiene un m2, montacargas y unos 40 cms, había ropa acumulada, sería 1 m2, no lo toma en consideración, solo se asomó y vió la pared de enfrente , se puede calcular, en la pag 3 aclara que ignora la mercancía entregada, el arrendatario le dijo que no había recibido nada, el cartel era un indicio más, pero lo importante es la licencia que también se traspasa, que el valor metro, no es igual comercio, almacén, él no sabe si lo de arriba era también comercio, no ha tenido en cuenta que la mas detraída era de la calle principal y por ello contabiliza todo por el mismo importe, en la licencia pone oficina, no sabe la voluntad de ellos, sí en la licencia, pag 14, el expositor de la derecha no ha podido utilizarlo, se ha referido al conjunto de todos los hechos, hay datos facilitados por el arrendatario, que él no tuvo en cuenta un hueco entre montacargas y pared, en total 3 o 4,5 , que tiene razón el letrado, más el montacargas, 3,67 por 1,5, persiana, pag 14 no practicable porque el arrendatario no puede entrar ahí porque hay una pared., si fuera almacén, sería un 50% el valor, y oficina un 70 o 75%. No tuvo documentación contable.

La parte actora, al valorar la diligencia final, folio 347, señaló ,para lo que aquí importa que el local alquilado y traspasado tiene 135,33 m2 y lo entregado 60,17 ( planta baja: 51,20 y planta 1ª: 8,97), que del traspaso deberían devolverse 14.000 € y de las rentas , hasta Julio de 2011, la suma de 52.480 €. Más 19.440 € por pérdida de ventas y 19.990 por perjuicio ahogo económico.

TERCERO.-En cuanto al primer motivo de los demandantes debe decaer. Así, se vuelve a insistir en el recurso que era improcedente la reconvención, en cuanto se solicitaba la parte no abonada y acordada en el contrato de adquisición de negocio, por incumplimiento , mas ni existe prueba del mismo, ni se hizo concreción alguna de qué existencias o mercaderías faltaban, no ya cuando se tomó posesión, Marzo de 2009, sino tampoco en el burofax remitido meses después, en que se limitaba a pedir un mando a distancia del aparato de aire acondicionado, amén de que no es significativo la distinta actividad realizada, por cuanto si el arrendatario lo destinó a otra, fue por su exclusiva voluntad, no detallándose en el contrato la misma, sino que por el contrario lo que se decía adquirir era el negocio, y además es contradictoria con su misma postura, al descontar en el escrito rector la cantidad aun no abonada por el mismo , de la que indemnización que hipotéticamente tendría que percibir.

CUARTO.-Los restantes motivos de los actores dependen de la respuesta dada al recurso de la parte demandada.

Como bien dice el SR Juez, la cuestión se centraba en la superficie que fue arrendada, y si la misma era superior a la ocupada, que ya en la valoración a la diligencia final se reconoce que era de 60,17 €.

Una vez analizada la prueba practicada y en base a la infraestructura señalada con anterioridad y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artcs 1281 y stes del Código Civil, no compartimos la conclusión de la sentencia y a nuestro juicio se entregó lo contratado, sin perjuicio de cómo se halle inscrito en los registros, los bajos del local formando una sola entidad con el entresuelo. Y ello por las stes razones:

Tanto en el contrato de adquisición del negocio, como en del arrendamiento, se concreta que lo alquilado son los bajos.

Es inverosímil que si no se entrega mucho más del doble de la superficie arrendada, tomando posesión en Marzo de 2009, nada se diga hasta el mes de Septiembre posterior. Tampoco hay justificación alguna para que en el burofax de Septiembre se indique que lo apropiado son 13, 16 metros, y según la demanda serían algo más de 80. ; tampoco por qué se dice en el burofax que la apropiación se realiza cuando está en Italia, en la demanda en Pakistan, y sin embargo en otros pasajes indica que desde marzo de 2009 no tuvo el entresuelo; igual de inverosímil es que si se dio aquella disminución de espacio, nada se pidiera en el burofax de meses después, en el que como se ha indicado se limito la petición a un mando a distancia.

Por otra parte, no solo no consta pacto alguno para rebajar la renta, sino tampoco petición alguna al respecto, ya que ni lo hizo en la única comunicación que prueba haber realñizado( burofax), sino que incluso abonó las rentas , presentado el primer desahucio, en acuerdo extrajudicial, en Noviembre de 2010, sin reserva alguna.

Lejos de entender que el anuncio de la localización del cartel en el que se anunciaba el arrendamiento, permitía considerar que se alquilaba el entresuelo, era lo contrario. Y así , la comparación entre las fotografías obrantes a los folios 164 y 37, evidencia que se puso en lugar que antes decoraba con madera la parte superior del comercio, justo debajo de las ventanas, por el contrario lo que sí es elocuente es que los actores no rotularan en la parte superior a la puerta ( folio 39, pag 14 del informe pericial, ) sin que se justifique la razón si la superficie era de todo.

A lo anterior hay que añadir, que mal puede defenderse que la parte superior fuera objeto de arrendamiento, cuando estaba siendo ocupaba desde antes y como vivienda por la hija de los propietarios, circunstancia que mal pudo escaparse a la observación anterior y posterior de los actores, y ocupación que quedó probada, no ya por la testifical del padre, que puede resultar interesada, sino por la testifical Don Santos , en quien ningún ánimo nos consta le llevara a faltar a la verdad, y las documentales de los consumos, ( folios 165 y stes).

QUINTO.-Consecuencia de lo anterior, es que el recurso de la parte demandada se acoja, lo que hace innecesario entrar en el estudio del resto de los motivos, analizar la pericial o indemnizaciones , ni tampoco valorar si la renta era o no excesiva respecto a la de mercado, pues ninguna acción se entabla por dicha causa, además de ignorar realmente si lo era, en relación con los ingresos obtenidos por D Clemente y D Filomena , pues ninguna documentación contable se presentó , al respecto y ello pese a que se reclama por ganancias dejadas de obtener.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la 1ª Instancia, las de la demanda se imponen a los actores, sin que se les imponga las de la reconvención, dado que en realidad la petición que se contenía en la misma era innecesaria , pues lo actores ya la habían compensado en su solicitud inicial, y dada la parcial revocación tampoco procede efectuar expresa imposición de las de la alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la situación procesal de doña Santiaga y desestimando el interpuesto por D Clemente y Dª Filomena , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 55 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1219/2011, de fecha 18 enero 2013, debemos revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar desestimando la demanda que éstos interpusieron contra la señora Santiaga , debemos absolver la de la misma, con condena en costas de la actora. Y estimando la reconvención interpuesta por doña Santiaga contra los Sres Clemente y Filomena , debemos condenar a estos últimos a que abonen a la señora Santiaga , 38.000 € , intereses legales desde la interposición de la reconvención y los del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , desde esta resolución, sin efectuar expresa imposición de costas de la misma en 1ª Instancia, y sin que se efectúe tampoco expresa imposición de las de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.