Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 20/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA
SENTENCIA: 00161/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 20/2014
SENTENCIA NÚM.: 00161/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P.ORDINARIO Nº 1129/12 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de A CORUÑA , a
los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 20/14 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -BANKIA,
S.A.-, con CIF A-14010342, y domicilio en c/Montesquinza Nº 48-Madrid, representada por la Procurador/a
Sr/a. GUTIÉRREZ MARCOS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a MOURE IGLESIAS; y como APELADOS/
DDOS: -DÑA. Josefa -, con DNI. Nº NUM000 , y -D. Ruperto -, con DNI Nº NUM001 , ambos con domicilio
en Mesoiro, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 -A Coruña, representados por el Procurador Sr/
a VÁZQUEZ COUCEIRO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. PÉREZ SALDAÑA, sobre Reclamación de
cantidad.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 24-Julio-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por Josefa y Ruperto , representados por la Procuradora Sra. Vázquez Couceiro, y defendidos por la Letrada Sra. Pérez Saldaña, contra la entidad BANKIA, S.A, representada por la Procuradora Sra. GUITIÉRREZ MARCOS, y defendida por la Letrada Sra. Moure Iglesias, debo declarar y declaro nulos los contratos de compra de participaciones Preferentes objeto de éste juicio y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que restituya los importes que fueron invertidos por los actores en tales contratos (14.530,71 # ) con los intereses desde la suscripción de los contratos hasta la presentación de la demanda y los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta pago, quedando obligados los actores a restituir lo percibido por intereses desde la suscripción de los contratos.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Bankia, S.A, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Gutiérrez Marcos.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 4-2-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sra. Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de Bankia, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Vázquez Couceiro, en nombre y representación de Josefa y D. Ruperto , en calidad de apelados.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 4-Abril-14 se señaló para votación y fallo el 6-5-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Insiste la recurrente en mantener la excepción de falta de litisconsorcio-pasivo necesario, pues a su entender debe ser llamada al proceso Caja Madrid Financed Preferred S.A., dado que Bankia S.A.

como sucesora en la actividad de negocio de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, fue la entidad que intermedió y comercializó las participaciones preferentes entregando el importe total al emisor de las particiones Caja Madrid Financed Preferred S.A., y ésa última fue la que entregó los títulos representativos de las participaciones preferentes adquiridas por dicho demandante.

La excepción, al entender de la Sala fue acertadamente rechazada por el Juzgado en la audiencia previa. En el resguardo de la operación y orden de suscripción solo aparece Caja Madrid.

En la contestación a la demanda se indica que en la orden de suscripción contenía Cd. Valor B.E número NUM004 y que en la página Wed de la CNMV figura como entidad Emisora Caja Madrid Financed Preferred S.A. Para la Sala inter-partes la relación jurídica-procesal está perfectamente constituida, pues la única nominada es Caja Madrid.

La propia recurrente admite la sucesión de Bankia en la posición de la caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, siendo esta última la comercializadora de las participaciones preferentes litigiosas, y asimismo en el testimonio remitido de las escrituras otorgadas el 16 de Mayo de 2011 por las primitivas cajas, la transmisión de la totalidad de los patrimonios empresariales consistentes en todos ' sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza' Si en definitiva el contrato de depósito o administración de valores aparece firmado por los ordenantes y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, al igual que las órdenes de traspaso de efectivo, es Bankia la única legitimada para soportar la reclamación de sus clientes.

Por lo demás no existe la menor prueba de que en el momento de suscribir las preferentes se entregase a los demandantes el documento Nº 5 de la contestación, único en el que aparece mencionado nominatim 'Caja Madrid Finace Preferred S.A.', y la remisión que se pretende en el recurso a unas cuentas anuales, publicadas en la página web de la CNMV no es de recibo, y menos aun que la propietaria de esta última sea Banco Financiero y de Ahorros S.A., como sucesoria de Caja Madrid como 'garante' de la emisión; siendo Bankia según la única documental aportada en la contestación la sucesora de todos los negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza, en la fusión de las cajas.

En definitiva el contrato se celebró sólo entre las partes litigantes, por lo que el motivo se rechaza sin más argumentaciones.



SEGUNDO. - Igual suerte desestimatoria debe correr el defecto legal en el modo de plantear la demanda, que la recurrente pretende aunar en que Caja Madrid Finance Preferred S.A. deba ser llamada al presente litigio.

Pues bien, ello no constituye un defecto legal en el modo de plantear la demanda, sino en su caso una excepción de litisconsorcio-pasivo que ya fue rechazado. No hay 'imprecisión en la determinación de las partes' y menos aún de las pretensiones ejercitadas, no habiéndose dudado por la recurrente lo que se pide y contra quién se pide, por lo que no existe el defecto invocado al amparo del art. 416 Nº 5 de la L.E.C ..

El motivo se desestima.



TERCERO. - En realidad la apelante vía error en la apreciación de la prueba trata de desvirtuar las claras y contundentes conclusiones de la sentencia apelada. La carga probatoria de que existió una información adecuada corresponde en contra de lo que se sostiene a la recurrente.

La visualización del CD y el examen de la documental, conduce a ratificar por sus propios y acertados fundamentos la sentencia apelada. En realidad bastaría con remitirnos a su argumentación para desvirtuar las del recurrente.

Nótese que estamos ante clientes minoristas (extremo recordado y asumido incluso por escrito por la recurrente). Además la iniciativa contractual partió del Subdirector del Banco, que estando próximo al vencimiento de un depósito a plazo fijo de los apelados, llamó a Dña. Josefa para indicarle la posibilidad de contratar el producto. Cuando declaró como testigo, reconoció que el principal interés del cliente del banco era la disponibilidad inmediata del dinero.

Solo con la admisión de tal extremo, se revela que el producto ofrecido no era el adecuado para un inversor minorista, de perfil conservador, pues sólo había tenido en el banco un depósito a plazo fijo -próximo a vencer- y una cuenta corriente, dándole a Doña Josefa -ama de casa- unas notas sobre la rentabilidad, admitiéndose que no le indicó que era un producto que no tenía vencimiento . Las notas en efecto aportadas con la demanda como documento Nº 5, folios 19 y 20, solo mencionan rentabilidades, no apareciendo la información sin vencimiento hasta la nota manuscrita en el documento Nº 10, Folio 27, con pantallazo de ordenador de 12 de Marzo de 2012.

Dado que las órdenes se firmaron el 22.5 y 28.5.2009 es aplicable la normativa MIDIF.

Al respecto haya que indicar que pese a que en la contestación se indicara que se aportó el test de conveniencia, ello no fue así. Se indica en el recurso que fue un 'error involuntario' y que el mismo puede ser subsanado por lo que se aporta en el recurso. Aunque el mismo no contiene una petición expresa de recibimiento del juicio a prueba, tal aportación en el momento actual es extemporánea, por no concurrir ninguno de los supuestos del art. 460 de la L.E.C .

Por lo demás que resulte conveniente para el cliente: 'la renta fija participaciones preferentes, y la renta fija sencilla', no puede ser calificado más que de contradictorio, siendo incalificable la consideración de las preferentes como 'renta fija'.

En definitiva con solo la declaración del subdirector, se firmara lo que se firmara, cabe concluir que no se dio una información suficiente al cliente, sobre todo de su carácter de perpetuidad , cuando lo que buscaba precisamente era liquidez.



CUARTO.- A mayor abundamiento BANKIA S.A. insiste en que sólo actuó como un simple intermediario financiero, no realizando labores de asesoramiento. Sin embargo según lo relatado 'Caja Madrid' no se limitó a cumplimentar una orden. Estamos hablando de dos suscripciones de 22 y 28 de Mayo de 2008, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en sentencia de 14 de Marzo de 2014, (Recurso Nº 538/2013 ), siguiendo la Doctrina sentada por el pleno del T.S. de 20.I.2014 (Recurso Nº 879/2012), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE ya había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007, de 19.XI, que introdujo el contenido vigente de los arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de Julio de la L.M.V., siendo las participaciones preferentes un producto financiero complejo sometido a tal legislación especial.

Para la Sala además no puede pasar desapercibido que la iniciativa contractual partió de la dirección del banco, que llamó al cliente minorista, a fin de realizar la inversión, criterio que en ocasiones ha tenido en cuenta el T.S. para apreciar el error. Respecto a la afirmación efectuada por el recurrente que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad del contrato, la S.T.S. de 22.XII.2009 proclama por el contrario, que cuando analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada, la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez.

No podemos exigir el actor la carga de justificar un hecho negativo. El deber de información lo tenía el Banco, y desde luego aparece complemente incumplido, a tenor del art. 79 bis L.M . V. y el art. 64 del RD 217/2008 de 15 de Febrero .

Desde luego no fue explicada la perpetuidad y el riego conexo de pérdida total de la inversión, véanse las notas manuscritas, y la firma obrante a los folios 134 y 135 pese a hablar de 'riesgo elevado' no contemplaba la pérdida total.

Desde luego el banco no se cercioró de que los conocimientos y experiencia del cliente le hacían comprender el producto, o no quiso cerciorarse.

Por ello dado que el art. 4.4. de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', y el art.

52 de la Directiva 2006/73/CE entiende por 'recomendación personal', la realizada a una persona 'en calidad de inversor o posible inversor', la conclusión a la que se llega es que Caja Madrid no se limitó a cursar la orden de suscripción, sino que al realizar un servicio de asesoramiento en materia de inversión, incumplió sus obligaciones dar una detallada información, y que la misma era conveniente para dicha persona, lo cual resultaba imposible dado que la cliente hacía hincapié en la disponibilidad.

La posibilidad del error devino así excusable, por la relación de confianza con el subdirector del banco de la clienta Dña. Josefa , única que iba por la oficina, se infringió el deber de transparencia en el sentido del art. 79 de la L.M .V., así como el de velar por el interés del cliente 'cuidando de tales intereses como si fueran propios', en especial observando las normas establecidas en la L.M.V. y las disposiciones reglamentarias que lo desarrollan, y si bien en palabras del T.S. no todo defecto de información conlleva un error en el consentimiento, en este caso concreto la falta de información provocó un error, dada la complejidad del producto, así como el incumplimiento de las obligaciones legales reseñadas.

Por lo demás los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

Nótese que las participaciones preferentes se rigen en la actualidad por el RD-Ley 24/2012 de 21 de Agosto, como un híbrido financiero, que constituye una forma de obtener financiación, emitiendo obligaciones cuyos rendimientos están vinculados a los resultados económicos de quién los emita, con carácter perpétuo e ilíquido; y, que a la vista del período en que se comercializaba, la emisora tenía un cabal conocimiento de sus malos resultados económicos, información de la que carecía el cliente con una asimetría contractual evidente.

Todo lo expuesto, conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.



QUINTO.- Las costas se imponen al apelante, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de esta ciudad de 24 de Julio de 2013 , con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.