Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 553/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 553/13 - AUTOS Nº 479/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N Ú M. 161/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a once de Abril de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 553/13- los autos de DIVORCIO nº 479/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Tomasa contra DON Fulgencio , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 28 de MAYO de dos mil TRECE, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Correa Cuesta en nombre y representación de DOÑA Tomasa , contra su esposo DON Fulgencio , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Colomera (Granada) el 3 de agosto de 1997, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Primera.- Se fija el régimen de guarda y custodia compartida. A tal fin, y a salvo de cualquier otra distribución de períodos que acuerden los padres, los menores estarán con la madre de lunes a jueves y con su padre desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al mismo durante las tres primeras semanas de cada mes; y durante la cuarta semana de cada mes los menores estarán con el padres desde la salida del centro escolar el jueves hasta el sábado a las 11'00 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

Segunda.- En cuanto al régimen de visitas, las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Armilla (Granada) y ajuar doméstico existente en la misma a la exesposa para que la habite junto con sus hijos hasta la mayoría de edad de éstos.

Cuarta.- Cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos menores cuando los tenga consigo y D. Fulgencio deberá satisfacer a Dª Tomasa en concepto de contribución a los alimentos de sus hijos la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la exesposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previas notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

Quinta.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Dª Tomasa .

Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- En su recurso de apelación, D. Fulgencio discrepa de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores fijada en la sentencia de instancia. En la demanda, la madre había solicitado por este concepto 500 € mensuales a favor de cada hijo, mientras que el padre propuso 200 € mensuales a favor de cada hijo en caso de que la custodia fuese atribuida a él. En la sentencia de instancia se fija, finalmente, la cantidad de 400 € mensuales para cada hijo, con cuyo pronunciamiento está conforme la madre, Dª Tomasa . En esta alzada, el padre pide que la pensión mensual se establezca en la cantidad de 250 € para cada hijo en lugar de 200 € mensuales como solicitó en la contestación a la demanda de divorcio contencioso.

Según consta en los autos, el propio demandado reconoce en la contestación de la demanda que durante el año 2011 sus ingresos brutos ascendieron a 39.102, 83 €, siendo los ingresos netos 29.289, 35 €, que divididos en 12 mensualidades da como resultado 2.440.78 € mensuales. Es en los primeros meses del año siguiente, justo antes cuando la esposa presenta la demanda de divorcio, cuando los ingresos disminuyen (en enero 2.413, 53 €, en febrero 1.774, 21 €, marzo 1.552, 39 €, abril 1.361, 16 € (el 20 de abril se presenta la demanda de divorcio contencioso). Al mismo tiempo, incluye los gastos que desembolsó cada mes por su condición de comerciante-viajero, siendo la media mensual de los ingresos netos durante el comienzo de 2012, la cantidad de 1. 117, 87 €. Pero también consta que durante los años 2009 y 2010 recibía en concepto de retribuciones dinerarias las cantidades de 27.044, 43 y 34.921, 94 € respectivamente. Al menos durante los años 2009, 2010 y 2011 tenía una media de ingresos por encima de 2.500 € mensuales. Hasta entonces, se puede decir que las circunstancias y necesidades económicas de los hijos eran las propias de una familia de clase media. Es cierto que justo ahora en el año 2012, cuando se presenta la demanda de divorcio, se produce una reducción importante de los ingresos del padre, siendo la media mensual, según sus propios cálculos, cerca de 1.800 € mensuales, pero no consta en los autos que durante todo el procedimiento los ingresos posteriores a la contestación de la demanda sean más o menos los mismos. Ha de señalarse que, según la STS 5 julio 2010 , los hechos nuevos después de dictarse la sentencia en la primera instancia, pueden ser tenidos en cuenta en los procedimientos matrimoniales. Por tanto, hemos valorar en su conjunto la capacidad económica del padre, atendiendo también a los datos económicos de los años 2009, 2010 y 2011. No resulta excesiva una pensión de alimentos de 400 € mensuales a favor de cada hijo, máxime cuando el mínimo necesario se fija entre 200 y 250 € mensuales según constante criterio de esta Sala. Por otra parte, está la edad de los hijos -en el momento de la interposición de la demanda 11 y 7 años respectivamente-.

En el recurso de apelación, el padre alega, en realidad, que la pensión de alimentos no procede por haberse establecido la custodia compartida. Una de las soluciones podría ser, como acordó en su momento la STS 17 de diciembre de 2013 , que ambos progenitores satisfagan directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios al 50%. Pero cuando, como en el presente caso, uno de los progenitores tiene ingresos bastante superiores al otro, también en la custodia compartida debe asumir los alimentos de los hijos cuando están con el otro progenitor. Según consta en la sentencia de instancia, no rebatido por el recurrente en el recurso de apelación, la esposa percibió en 2011 la suma de 13.787, 30 €, con una retención de 275, 75 €, con rendimiento neto reducido, conforme a la declaración de IRPF, de 3.812, 23 €. Precisamente por esta diferencia sustancial de ingresos de uno y otro así como atendiendo a las necesidades propias de los hijos pertenecientes a un estrato económico medio parece razonable mantener la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La esposa discrepa en la impugnación al recurso de apelación de la sentencia de instancia que deniega la pensión compensatoria solicitada en la demanda de divorcio contencioso, que había sido cuantificada por la actora en 600 € mensuales. Para la fijación de la pensión compensatoria se debe estar a los criterios del artículo 97 CC . Entre los parámetros a tener en cuenta en el caso de autos, se debe tener en cuenta la edad de la actora (en el momento de la demanda 41 años), la cualificación profesional (se dedica a la agricultura), la dedicación pasada de la familia (por la condición de viajante del esposo, ha tenido que dedicarse plenamente a la familia) y futura (una parte de su tiempo lo va a tener que dedicar a la custodia de los hijos), la duración del matrimonio (14 años), el caudal y los medios económicos (son claramente dispares) y las necesidades de uno y otro cónyuge (que no necesariamente deben variar después de la ruptura matrimonial).

Según las SSTS 16 julio 2013 y 21 febrero 2014 , 'el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara la anterior sentencia-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 .

En STS, 4 diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que ' ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

Sin lugar a dudas, entre los parámetros a tener en consideración para conceder la pensión compensatoria, el más significativo el desequilibrio económico que va a causar el divorcio, dada la diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro. Otro parámetro importante es la dedicación pasada a la familia. Sin embargo, también se debe valorar la edad de la esposa, que le permite aún entrar en el mundo laboral, y, sobre todo, que al tener tierras propias de cultivo y otras que al parecer gestiona, lo que permite que la pensión compensatoria que se fije tenga carácter temporal.

La Juzgadora de instancia no parece valorar el importante desequilibrio que se va a producir entre los cónyuges, y tampoco valora la dedicación pasada y futura de la esposa a la familia. Es cierto que la esposa tiene todavía una edad como para encontrar trabajo y que tiene un patrimonio propio dedicado a la actividad agraria. Precisamente estas circunstancias permiten que la pensión pueda fijarse temporalmente. Pero ese patrimonio no da los ingresos suficientes para atender a las necesidades que tenía antes del matrimonio.

Una vez determinado que se debe fijar una pensión compensatoria, se debe establecer la cuantía, debiéndose tener en cuenta para ello también la capacidad económica del obligado a prestarla. Si se parte como sueldo medio que el ingreso mensual del demandado es de 2.500 € al menos hasta poco antes de la interposición de la demanda de divorcio, debiendo asumir 800 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, la cuantía no debería ser superior a 200 € mensuales, habida cuenta de que a la esposa y a los hijos se les atribuye la vivienda familiar.

Corresponde fijar ahora el carácter temporal de la pensión por las razones antes expuestas. Según la STS 23 octubre 2012 , 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (RC núm. 1755/2008 ) y 10 de enero de 2012 (RC núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Atendiendo a la edad de la actora y a sus medios propios que tiene para labrar su propio futuro económico, la duración de la pensión compensatoria es de cinco años, tiempo suficiente para que pueda aumentar efectivamente sus ingresos.

TERCERO.-Aunque no ha sido objeto de la apelación, en aras de proteger los intereses de los hijos menores, esta Sala se ve obligada a rectificar de oficio la sentencia de instancia que atribuye el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico existente en la misma a la ex - esposa para que la habite junto con sus hijas durante su minoría de edad. En SSTS 1 abril 2011 , 14 abril 2011 y 21 junio 2011 , el TS ha establecido como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC , sin que sea posible atribuir en una resolución judicial un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar a favor del hijo menor y su madre, como titular de la guarda y custodia. En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 20 julio 2011 , dictada por la Sala en Pleno, en la que se acuerda en su fallo que se asigne el uso de la vivienda familar y el ajuar doméstico hasta que los hijos concluyan su formación. Este criterio es también el adoptado por esta Sala en Sentencia de 27 febrero 2014 . Por consiguiente, se debe rectificar de oficio la sentencia de instancia acordando esta Sala que el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico existente en la misma a favor de la ex - esposa y de los hijos se mantendrá hasta que éstos concluyan su formación.

CUARTO.-Con la desestimación del recurso de apelación, se deben imponer al recurrente las costas de esta alzada, según lo dispuesto en el artículo 398-1 LEC . Por lo que se refiere a las costas causadas por la impugnación al recurso de apelación, no tiene lugar una expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398-2 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación y estimando en parte la impugnación al mismo, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, y dictando otra en su lugar, debemos fijar y fijamos una pensión compensatoria a favor de Tomasa por el importe de 200 € mensuales durante cinco años, que deber ser actualizada conforme al índice del coste de la vida establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo análogo. A su vez, debemos rectificar y rectificamos de oficio la sentencia de instancia acordando esta Sala que el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico existente en la misma a favor de la ex - esposa y de los hijos se mantendrá hasta que éstos concluyan su formación. Y, todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada por su recurso de apelación, no habiendo lugar a una condena a ninguna de las partes por las costas causadas por la impugnación al mismo.

No procede la devolución del depósito.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.