Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 780/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013545

Recurso de Apelación 780/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1388/2011

APELANTE:D./Dña. Porfirio y otros 13

PROCURADOR D./Dña. JORGE LUIS MIGUEL LOPEZ

APELADO:SANTANDER REAL ESTATE, S.A. S.G.I.I.C

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

D./Dña. María Inmaculada

D./Dña. Catalina

D./Dña. Gloria

D./Dña. Nicolasa

D./Dña. Abelardo

D./Dña. Calixto

D./Dña. María Cristina

D./Dña. Caridad

D./Dña. Florinda

D./Dña. Paula

D./Dña. Marí Trini

D./Dña. Camila

D./Dña. Fidela

D./Dña. Miriam

D./Dña. Vanesa

D./Dña. Belinda

D./Dña. Felisa

D./Dña. Isidoro

D./Dña. Noemi

D./Dña. Zaira

D./Dña. Camino

D./Dña. Onesimo

D./Dña. Hortensia

D./Dña. Victorino

D./Dña. Juan Ignacio

D./Dña. Argimiro

D./Dña. Demetrio

D./Dña. Gabriel

D./Dña. Ruth

D./Dña. Leon

D./Dña. Angelina

D./Dña. Santiago

D./Dña. Eva

D./Dña. Luis Manuel

D./Dña. Alejo

D./Dña. Celso

D./Dña. Faustino

D./Dña. Patricia

D./Dña. Jenaro

D./Dña. Ana María

D./Dña. Paulino

D./Dña. Juan Enrique

D./Dña. Dolores

D./Dña. Lourdes

D./Dña. Socorro

D./Dña. Bernardino

D./Dña. Ernesto

D./Dña. Torcuato

D./Dña. Melchor

D./Dña. Sergio

D./Dña. Jesús María

D./Dña. Anselmo

D./Dña. Damaso

D./Dña. Gaspar

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 161/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1388/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de D./Dña. Porfirio , D./Dña. María , D./Dña. Carlos Ramón , D./Dña. Agustín , D./Dña. Cipriano , D./Dña. Florencio , D./Dña. Landelino , D./Dña. Ricardo , D./Dña. Carlos Antonio , D./Dña. María Purificación , D./Dña. Alfredo , D./Dña. Diana , D./Dña. David y D./Dña. Héctor , como apelantes - demandantes, representados por el D. JORGE LUIS DE MIGUEL LÓPEZ y defendidos por Letrado contra, SANTANDER REAL ESTATE, S.A. S.G.I.I.C, como apelado- demandado representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado y D./Dña. María Inmaculada , D./Dña. Catalina , D./Dña. Gloria ,D./Dña. Nicolasa , D./Dña. Abelardo , D./Dña. Calixto , D./Dña. María Cristina , D./Dña. Caridad , D./Dña. Florinda , D./Dña. Paula , D./Dña. Marí Trini ,D./Dña. Camila , D./Dña. Fidela , D./Dña. Miriam , D./Dña. Vanesa , D./Dña. Belinda , D./Dña. Felisa , D./Dña. Isidoro , D./Dña. Noemi , D./Dña. Zaira , D./Dña. Camino , D./Dña. Onesimo , D./Dña. Hortensia , D./Dña. Victorino , D./Dña. Juan Ignacio ,D./Dña. Argimiro , D./Dña. Demetrio , D./Dña. Gabriel , D./Dña. Ruth , D./Dña. Leon , D./Dña. Angelina

D./Dña. Santiago , D./Dña. Eva , D./Dña. Luis Manuel , D./Dña. Alejo , D./Dña. Celso , D./Dña. Faustino , D./Dña. Patricia , D./Dña. Jenaro

D./Dña. Ana María , D./Dña. Paulino , D./Dña. Juan Enrique , D./Dña. Dolores , D./Dña. Lourdes , D./Dña. Socorro , D./Dña. Bernardino , D./Dña. Ernesto , D./Dña. Torcuato , D./Dña. Melchor , D./Dña. Sergio , D./Dña. Jesús María , D./Dña. Anselmo , D./Dña. Damaso , D./Dña. Gaspar ,

incomparecidos en esta instancia.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/09/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: '1º.- DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. JORGE LUIS DE MIGUEL LÓPEZ en representación de Landelino , Gaspar , Damaso , Ricardo , Anselmo , Alfredo , Sergio , Carlos Antonio , Torcuato , Ernesto , Bernardino , Socorro , Lourdes , Dolores , Juan Enrique , Paulino , Ana María , Jenaro , Patricia , Faustino , Carlos Ramón , Celso , Alejo , Luis Manuel , Eva , Agustín , Santiago , Angelina , Cipriano , Leon , Ruth , Gabriel , Demetrio , Porfirio , Diana , Argimiro , Héctor , María , Juan Ignacio , Victorino , Hortensia , David , Onesimo , Camino , Zaira , Noemi , Isidoro , Carlos Antonio , María Purificación , Felisa , Belinda , Vanesa , Miriam , Fidela Camila , Marí Trini , Paula , Florinda , Florencio , Caridad , María Cristina , Calixto , Abelardo , Nicolasa Gloria , Catalina , María Inmaculada contra SANTANDER REAL STATE S.A.

2º.- ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

3º.- SIN COSTAS'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 31 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores se constituyeron en partícipes del Fondo de Inversión Santander Banif Inmobiliario (FSBI), siendo inversores minoristas.

El objeto social de Santander Real Estate, S.A. SGIIC se circunscribe a la gestión de fondos de inversión inmobiliarios.

En fecha 16 de diciembre de 1994 se constituyó el fondo de inversión inmobiliaria denominado 'Santander Banif Inmobiliario FII', gestionado por Santander Real Estate, S.A. SHIIC, siendo banco depositario Banco Banif, S.A., pertenecientes ambas entidades al grupo Banco Santander. Los actores en este procedimiento adquirieron la condición de partícipes del referido fondo.

En febrero de 2009, partícipes del fondo solicitaron reembolsos que superaban el 80% de su patrimonio, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) por la gestora del fondo y el banco depositario (documento nº 11 de la contestación, folio 590), solicitando autorización para suspender el reembolso de participaciones por un período de dos años, desde el 28 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011; formando parte de dicha solicitud, se apuntó destinar un importe equivalente al 10% del patrimonio del fondo al pago a prorrata de dichos reembolsos, según valor liquidativo a fecha 28 de febrero de 2009; iniciándose un programa ordenado de enajenación de activos; precisando que los reembolsos se realizarán atendiendo 'al valor liquidativo que corresponda al cierre del mes anterior a aquel en que se realice el pago'.

La CNMV, en fecha 4 de marzo de 2009, autorizó 'la suspensión por un plazo de dos años, desde el 28 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011, del reembolso de participaciones en el fondo a que se refiere el artículo 53.3 d) del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre ' (documento 14, folio 597); contra esta resolución se formuló recurso contencioso administrativo por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), que fue desestimado por sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (documento nº 17, folio 606), siendo declarada firme por decreto de 1 de febrero de 2012 (documento nº 18, folio 612).

Los reembolsos solicitados en febrero de 2009 fueron atendidos, de forma parcial, en un importe equivalente al 10% del patrimonio del fondo, en fechas 9 de marzo y 5 de mayo de 2009. Cuando finalizó la suspensión del reembolso de participaciones, una vez llegado el día 28 de febrero de 2011, se procedió a completar el reembolso según el valor liquidativo del fondo al mes inmediatamente anterior al pago.

Ante dichas circunstancias, algunos de los partícipes del fondo formularon la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando el reconocimiento del derecho al reembolso a la fecha de solicitud, condenando a la demandada a satisfacer la diferencia entre la cantidad que hubiere resultado en el momento de la solicitud de reembolso y el momento en que se efectuó; subsidiariamente, se solicita el reconocimiento de la negligencia en la gestión del fondo con la indemnización de daños y perjuicios equivalente a las cantidades dejadas de percibir. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La primera cuestión que plantea la parte apelante versa sobre la infracción de la normativa de protección al consumidor, siendo necesario partir del folleto informativo, entregado con carácter previo a realizar la inversión, así como el resto de información proporcionada a los inversores con posterioridad, debiendo asegurarse el equilibrio en las contraprestaciones, la claridad en la redacción de las cláusulas, recayendo en la entidad gestora la carga probatoria sobre la información proporcionada, a tenor de lo dispuesto en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A dichos efectos, esta Sala considera que la entidad gestora del fondo de inversión ha cumplido adecuadamente su obligación de proporcionar la información necesaria a los clientes, tanto en la fase previa a la inversión como en la evolución posterior, como evidencian los documentos aportados con la demanda con los números 2 (folio 40), 3 (folio 43), 4 (folio 46) y el documento número 11 (folio 590) que se adjuntó a la contestación. En definitiva, la parte demandada ha observado lo exigido por el artículo 67.3 b de la referida Ley , según el cual 'La sociedad gestora deberá informar en los folletos y en la información periódica que las IIC publiquen, sobre los procedimientos adoptados para evitar los conflictos de interés y sobre las operaciones vinculadas realizadas en la forma y con el detalle que la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo determinen'.

Con respecto a dicha cuestión, la apelada argumenta que se trata de un elemento nuevo, que ha sido introducido en el recurso de apelación, en base a lo dispuesto en el artículo 412.1 L.E.Civ ., según el cual 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. A este respecto, hemos de precisar que en el hecho quinto de la demanda se indican una serie de irregularidades en la gestión llevada a cabo por la demandada, señalando en el apartado b) el 'Defecto de información a los partícipes'; a la vista de ello, concluimos que no se ha introducido cuestión nueva alguna en el recurso de apelación formulado por la parte actora.

TERCERO.-La petición principal de la demanda consiste en que se reconozca el derecho de los actores al reembolso de sus participaciones, según valoración a fecha de la solicitud de reembolso, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 38.1 de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva , que establece lo siguiente: 'Los fondos de inversión inmobiliaria se regirán, en lo no dispuesto específicamente para ellos, por lo contemplado para los fondos de inversión de carácter financiero', en el artículo 48.2 del Real Decreto 1309/05 por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva, que dispone que 'El valor liquidativo aplicable a las suscripciones y reembolsos será el del mismo día de su solicitud o el del día hábil siguiente, de acuerdo con lo que a tal efecto esté previsto en el folleto simplificado' y en el art. 63.3 del referido Real Decreto 1309/05 por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva, precisando en su apartado a) que 'El valor liquidativo deberá ser fijado, al menos, mensualmente por la sociedad gestora del fondo'.

No obstante, no podemos obviar que el artículo 38. 2 d) de la Ley prevé que 'Cuando concurran circunstancias excepcionales, en los términos que se determinen reglamentariamente, la CNMV podrá autorizar la suspensión de la suscripción y el reembolso de las participaciones', puntualizando el art. 48 del Reglamento, en sus apartados 8 y 9, que 'En casos excepcionales, la CNMV podrá autorizar, a solicitud motivada de la SGIIC y cuando así esté previsto en el reglamento de gestión, que el reembolso de participaciones se haga en valores que formen parte integrante del fondo. La CNMV fijará en tales supuestos las condiciones y plazos en los que podrá hacerse uso de dicha facultad excepcional', habilitando 'a la CNMV para establecer reglas específicas para el cálculo del valor liquidativo' y precisando el art. 63.3d) que 'En supuestos excepcionales, especialmente en los casos de peticiones superiores al 10 por ciento del patrimonio total del fondo, así como en los casos que el Ministro de Economía y Hacienda establezca para asegurar una buena gestión del fondo, podrá suspenderse temporalmente la suscripción o el reembolso de participaciones o permitirse el incumplimiento de los coeficientes de diversificación del artículo 61, así como el reembolso con bienes integrantes del patrimonio del fondo. Corresponderá a la CNMV dar la oportuna autorización expresa en cada caso concreto. En el supuesto de suspensión provisional del reembolso, se reembolsará hasta un importe equivalente al 10 por ciento del patrimonio; a tal fin, se efectuará un prorrateo entre todos los reembolsos solicitados con anterioridad a la suspensión'.

Atendiendo al contenido de los preceptos citados, no cabe duda de que se pueden producir circunstancias excepcionales, siempre que concurran los elementos anteriormente indicados, en cuyo caso la CNMV dará la autorización sobre la suspensión provisional del reembolso, pudiendo fijar los límites y requisitos que considere necesarios, entre ellos si la valoración de los reembolsos ha de efectuarse a la fecha de la solicitud o bien del pago.

En el presente supuesto, los partícipes habían solicitado el reembolso en febrero de 2009, habiendo recibido el pago de los reembolsos correspondientes al 10% del patrimonio del fondo, en fechas 9 de marzo y 5 de mayo de 2009, al valor liquidativo de febrero de 2009, fijándose el valor liquidativo de los reembolsos pendientes al cierre del mes anterior a aquél en que se realice el pago, como se indica en el documento nº 5 adjunto a la demanda (folio 48). La Gestora y el Banco Banif, S.A. se dirigieron a la CNMV, comunicando que el importe de los reembolsos solicitados por los partícipes, hasta el 13 de febrero de 2009, representaba un 80% del patrimonio del fondo, careciendo en ese momento de la liquidez necesaria para afrontar el pago íntegro del importe, solicitando autorización para suspender el reembolso de participaciones por un periodo de dos años, desde el día 28 de febrero de 2009 hasta el día 28 de febrero de 2011, y proceder a destinar el importe del 10% del patrimonio del fondo al pago de los reembolsos, al valor liquidativo a 28 de febrero de 2009, anunciando que iniciaría un programa ordenado de enajenación de activos, distribuyendo a prorrata los reembolsos pendientes, según deriva del documento nº 11 de la contestación (folio 590); a raíz de dicha petición, en fecha 4 de marzo de 2009, la CNMV autorizó 'La suspensión por un plazo de dos años, desde el 28 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011', sin determinar a qué fecha se computaría el valor liquidativo del fondo para fijar la cantidad que habría que reembolsar a los partícipes.

Esta Sala considera que no existe vacío legal al respecto, ni procede la aplicación de las normas de disolución y liquidación de los fondos de inversión (art. 33 del Reglamento), estando legalmente establecido que será la CNMV quien determinará a qué fecha ha de fijarse el valor liquidativo y, en caso de no hacerlo, como ocurre en este supuesto, ha de estarse al valor liquidativo en el momento del pago, puesto que la suspensión autorizada por la CNMV 'interrumpió no sólo el pago del valor de las participaciones, sino todo el proceso de reembolso de éstas', como indica la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo', añadiendo que 'Con ello, la obtención del valor liquidativo debía hacerse, en buena lógica atendiendo a la fecha en que se reanuda el proceso, lo que se comunicó por la gestora a los partícipes'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada en cuanto a dicha cuestión se refiere.

CUARTO.-El último motivo de apelación gira en torno a la falta de diligencia de la demandada en el proceso de suspensión del reembolso de participaciones, ante las circunstancias excepcionales concurrentes.

Sobre dicha cuestión, hemos de reiterar que la demandada proporcionó a los partícipes información suficiente y adecuada, tanto con carácter previo a la inversión, como posteriormente, comunicando los detalles y fases que iban aconteciendo, tal y como hemos puesto de relieve en el fundamento de derecho segundo; no habiendo incurrido la demandada en una actuación negligente a este respecto.

Por otra parte, la gestora ha observado las normas reguladoras de la suspensión, a que nos hemos referido en los fundamentos precedentes, habiendo interesado la autorización necesaria de la CNMV, la cual concedió dicha autorización, que fue ratificada por sentencia de 4 de octubre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , como pone de manifiesto el documento nº 17 aportado con la contestación (folio 607).

Además, no concurren una serie de circunstancias expuestas en la contestación como la supuesta campaña emprendida por la demandada para que los inversores solicitaran masivamente el reembolso de sus respectivas participaciones, tampoco se ha procedido a llevar a cabo la venta de los inmuebles por valores notablemente inferiores a los precios de mercado. Prueba de ello, es el acuerdo adoptado por la CNMV, en relación con los hechos denunciados sobre el presunto incumplimiento de normas de conducta en lo referente a la conveniencia e idoneidad en la comercialización de participaciones del fondo, 'no habiéndose apreciado la existencia de infracciones de normas de conducta susceptibles de dar lugar a la incoación de un expediente administrativo sancionador, el Comité Ejecutivo, en su sesión de 19 de mayo de 2011, ha acordado el archivo de su denuncia' (documento 6 de la demanda, obrante al folio 50).

En definitiva, no contamos con prueba alguna que evidencie que la gestora ha incurrido en irregularidades o actuación negligente en el proceso de suspensión de reembolso de participaciones, que constituye el objeto litigioso, habiendo obviado la parte actora la carga probatoria que le viene exigida por el art. 217.2 L.E.Civ . En conclusión, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Luis de Miguel López, en representación de D. Ricardo , D. Landelino y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 25 de septiembre de 2013 , en autos de procedimiento ordinario nº 1388/2011; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0780-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, Nº 780/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe