Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 33/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000505

Recurso de Apelación 33/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1565/2011

DEMANDANTE/APELANTE:LEIDEN AND BERBERA CORPORATION, S.L.

PROCURADOR: Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ

DEMANDADO/APELADO:Dª Valle

PROCURADOR: Dª MARÍA JESÚS RIVERO RATÓN

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 161

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1565/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 33/2013, en los que aparece como parte demandante-apelante LEIDEN AND BERBERA CORPOATION, S.L. representada por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ y como demandada-apelada Dª Valle representada por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS RIVERO RATÓN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por LEIDEN AND BERBERA COPRPORATION, S.L. (con representación de DOÑA ANA LLORENS PARDO); frente a DOÑA Valle (actuando por medio de DOÑA MARÍA JESÚS RIVERO RATÓN) absolviendo a la parte demandada de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.'

Notificada la anterior resolución a las partes, por LEIDEN AND BERBERA CORPOATION, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso demanda en la que la actora indicaba, en esencia, que se dedica a la distribución de máquinas recreativas, motivo por el que mantuvo relaciones comerciales con la demandada, la cual regentaba un local comercial destinado a bar.

El 11 de enero de 2008 se suscribió contrato de instalación de máquinas recreativas por virtud del cual la demandada recibió 20.000 €, estando condicionadas a la efectiva instalación durante un plazo de cinco años, y en caso de resolverse anticipadamente el contrato por parte de la demandada, se procedería a indemnizar a la actora.

Dado que el local ha cerrado, continúa indicando la demanda, la demandada debe abonar la cantidad de 11.544,36 €.

La parte demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que carecía de legitimación pasiva, ya que el 15 de abril del año 2008 se produjo la subrogación por cambio de titular del establecimiento, pasando a ser titular del mismo la señora Raquel con autorización y consentimiento de la demandante, la cual autorizó ante la Comunidad la preceptiva autorización para instalar máquinas recreativas.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda al no haberse probado el cierre del local, ni el por qué de la concreta cuantía solicitada.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO.- Formula recurso la parte demandante en el cual indica que, con arreglo al contrato suscrito entre las partes, se pactó que la prima entregada estaba condicionada al cumplimiento del contrato, por lo que si éste era incumplido el titular del establecimiento tendría obligación de devolver una cantidad equivalente a la parte proporcional del importe total recibido con relación al tiempo que restase por cumplir del contrato, entendiéndose que existía incumplimiento del contrato incluso cuando las máquinas dejasen de funcionar por mutuo acuerdo de los contratantes.

Señala que la demandada debe ser condenada al pago de la cantidad reclamada, ya que de la prueba documental se desprende el incumplimiento contractual de la misma, queda acreditado al cierre derecho de local y dado el incumplimiento es procedente la reclamación que efectúa con arreglo a lo pactado en el contrato.

Cita la recurrente diversa jurisprudencia relativa a la distribución de la carga de la prueba, concluyendo que se acreditan por su parte los hechos relatados, sin que la demandada haya llevado a cabo prueba alguna que desvirtúe la documental aportada por la demandante.

CUARTO.-Resulta claro, a juicio esta Sala, que por aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la actora le corresponde probar que la demandada ha incurrido en el incumplimiento contractual en el que la demandante sustenta su pretensión indemnizatoria.

La demandante en su demanda indica que se ha producido al cierre de local, y que por tal motivo la demandada debe indemnizarle en la cantidad reclamada (hecho segundo, folio 5).

Por tanto, la actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual.

Resulta claro que para que prospere tal pretensión el demandante debe acreditar que ha existido el incumplimiento contractual al que alude, que en este caso viene dado por el cierre del establecimiento, ya que en tal hecho sustenta el incumplimiento contractual que a su vez le sirve de base para formular su pretensión de condena frente a la demandada.

QUINTO.- Indica la recurrente que queda acreditado el incumplimiento con la documental obrante en autos, cuando la aportada por la demandante se ha limitado al contrato suscrito entre las partes (documento 2), el cual difícilmente puede acreditar por sí mismo el cierre del local, y la demandada ha aportado autorización de la comunidad de Madrid para instalar máquinas recreativas en el establecimiento objeto del contrato figurando como titular la hoy demandada, como operadora la actora y como nueva titular doña Raquel (documento 1, folio 44), así como diversos albaranes de recaudación en los que aparece la hoy demandante, debe entenderse que como empresa operadora, y como titular del establecimiento la señora Raquel (documentos 2 a 4, folios 45 a 47).

Dicha documental, tal y como viene a indicar el juzgador de instancia, no acredita del cierre del local.

Por el contrario, de tal documental lo que se desprende es que ha existido un cambio en la titularidad de la autorización, y que la hoy actora ha efectuado diversas recaudaciones con la Sr. Luis Antonio que es a su vez quien figura como nueva titular de la maquinaria recreativa, lo cual no sólo no acredita el cierre, sino que por el contrario lo contradice, ya que denota la continuidad, cuando menos, de la actividad de las máquinas recreativas, la cual por otro lado es la que motiva el contrato y suscita el interés de la actora.

Por tanto, no constando acreditado el hecho en que la actora basa su pretensión, la demanda debe ser desestimada y con ello el recurso.

SEXTO.- La recurrente señala que se estipula en el contrato que la percepción de la prima está condicionada el cumplimiento íntegro del mismo, de tal manera que si se incumple, el titular del establecimiento deberá devolver la parte proporcional de la prima por el tiempo que reste por cumplir el contrato y que se entiende incumple las condiciones cuando por cualquier motivo la maquinaria deja de funcionar, incluso por mutuo acuerdo de los contratantes.

Tal alegación debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-En primer lugar, cabe señalar que la hoy demandante sustentó su demanda en el cierre del local, con lo cual, el pretender, como parece deducirse del motivo primero de su recurso, que su pretensión sea estimada sobre la base de cualesquiera otros motivos que hayan provocado el cese de la actividad de la maquinaria recreativa, incluido el mutuo acuerdo de los contratantes, supone el intento de introducir en esta alzada hechos diferentes a aquellos que fueron alegados en la primera instancia, debiendo tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demanda y contestación fijan el objeto del proceso, el cual a partir de tal momento no puede ser modificado, y por otro lado y en lo que se refiere al recurso de apelación, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el recurso de apelación debe discurrir por los mismos cauces fácticos y jurídicos por los que discurrió la primera instancia.

Por tanto, tales alegaciones relativas a otros motivos distintos que el que fue alegado como causa de incumplimiento en la demanda suponen una alegación extemporánea.

OCTAVO.-Pero es más, y si bien lo indicado en el anterior fundamento ya llevaría desestimar tal alegación, cabe añadir que en la cláusula octava se hace referencia a la entrega de la prima y se señala que si no pudiese efectuarse la instalación de la maquinaria antes del 30 abril de 2008, por causas imputables a la titular, debería ésta restituir la prima recibida.

En la cláusula novena, párrafo primero, se indica la obligación de restituir la parte proporcional de la prima en caso de que el contrato 'se resolviera unilateralmente por parte del titular del local', no haciéndose alusión al mutuo acuerdo de los contratantes como causa de incumplimiento.

En la cláusula undécima se parte expresamente de que en caso de trasmisión de la titularidad se produciría la subrogación del nuevo titular, señalándose que el incumplimiento de dicha obligación de subrogación o del cese del negocio o imposibilidad de mantener las máquinas recreativas sería causa de rescisión y aplicación de las indemnizaciones previstas en la cláusula novena.

Por tanto, aparte de que no existe constancia de que se haya producido la finalización de la explotación de la maquinaria recreativa por causa alguna, y menos aún por mutuo acuerdo de las partes, la transmisión de la titularidad se encontraba prevista en el contrato, supeditándola a la subrogación del nuevo titular de las obligaciones y a la notificación del cambio de titular por parte de la hoy demandada, sin que la hoy demandante haya alegado ni en su demanda, ni tan siquiera en el recurso, que la actual titular se haya opuesto a subrogarse en la posición jurídica de la demandada, ni que la cesión de la titularidad se haya producido sin consentimiento ni conocimiento de la demandante.

Pero es más, de la documental aportada a la contestación a la demanda si acaso lo que se deduce es lo contrario, toda vez que la autorización para el cambio de titularidad realizado ante la Comunidad de Madrid debe inferirse que ha contado con cuando menos el conocimiento de la hoy recurrente, y por lo demás los distintos albaranes de recaudación revelan que se produjeron distintas recaudaciones en las que se hacía constar e intervenía como titular del establecimiento a Don Luis Antonio , de todo lo cual cabe inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) -dicho sea a los efectos de este proceso y a mayor abundamiento-, el conocimiento por parte de la hoy recurrente del cambio de titularidad y la actuación de la nueva titular en la condición que asumió la hoy actora como consecuencia del contrato, sin que conste objeción a ello, ni por parte de la hoy actora ni por parte de la nueva titular.

NOVENO.- Es más, y a mayor abundamiento, cabe señalar que no indica la actora en qué fecha se produjo el pretendido cierre, ni a qué obedece el importe que reclama, ya que la cláusula 9ª del contrato establece que en caso resolución unilateral la actora tendría derecho a 36 euros por máquina y día que restase hasta la conclusión del contrato, así como a la restitución de la parte proporcional de la prima (folio 16), no quedando tampoco suficientemente claro si reclama en su demanda únicamente la parte de prima correspondiente, o la indemnización referida, o ambos conceptos ni, como se indicaba, desde que fecha el local se encuentra supuestamente cerrado, por lo cual, los motivos ya referidos, que ya llevan a desestimar el recurso, se añade la insuficiente concreción de los motivos y términos de lo reclamado, lo cual incide en la improcedencia de estimar la demanda, ya que, como indica la sentencia recurrida, no consta el porqué de la cantidad solicitada.

DÉCIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por LEIDEN AND BERBERA CORPOATION, S.L. contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1565/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid en los que fue demandada Dª Valle , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0033-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe