Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 677/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 161/14
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 677/2012
JUICIO Nº 2531/2009
En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº 2531/09 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen
recursos D/ Ángel y Dª Mariana que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en
esta alzada representados por la Procuradora Dª MARTA GARCIA SOLERA. Son partes recurridas Fidel
, Marcos , Tomás y Abel , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta
alzada representado por el Procurador D LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Huéscar Durán en nombre y representación de D. Abel , DÑA. Fidel , D. Tomás y DÑA. Marcos contra D. Ángel y DÑA. Mariana , DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilicitud de la valla de cerramiento instalada por los demandados sobre el interior de la parcela n.º NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , que figura en el plano topográfico aportado como documento n.º 24 junto al escrito de demanda y, que en dicho plano se la denomina como 'malla de cerramiento'; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a desinstalar, desmantelar y retirar a su costa, en el plazo que la sentencia señale, la malla de cerramiento referida, reponiendo la realidad física al mismo estado expedito en que se encontraba la parcela cuando fue adquirida por D. Ángel y DÑA. Mariana , con apercibimiento de que de no hacerlo voluntariamente, se podrá ejecutar a su costa en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 708 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la Procuradora Sra. Durán Freire, en nombre y representación de D. Ángel y DÑA. Mariana , contra D. Abel , DÑA. Fidel , D. Tomás y DÑA. Marcos , debo declarar y declaro que D. Ángel y Dña. Mariana , sin titulares dominicales privativos y exclusivos de la finca NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , término municipal de Mijas, adquirida en la escritura de compraventa de 19 de abril de 2007 así como en los títulos anteriores inscritos en el Registro de la Propiedad con una superficie total de 250 m2 y que sobre la finca se halla construida la vivienda de esta parte, destinándose el resto a jardín y desahogo..



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de marzo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado/a D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención formuladas por actor y demandado respectivamente, por entender que ni la actora acreditó haber adquirido por usucapión la mitad indivisa de la parte de parcela que no está edificada ni el demandado reconviniente que la superficie delimitada con una valla metálica se corresponde con los linderos y cabida que aparecen descritos en su escritura de propiedad, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia infringió el Art. 348 del CC y jurisprudencia que lo interpreta por entender que de las pruebas practicadas en el acto de juicio y de la documental obrante en autos quedó acreditado que la descripción registral que aparece en su título de propiedad está en plena concordancia en cuanto a la total identificación de la finca con el certificado catastral aportado como diligencia final.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El motivo, y por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto con independencia de que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y fundamentada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, entiende la Sala que respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la S. TS. de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

Así mismo, ejercitada en la presente litis una acción declarativa de dominio , la jurisprudencia ha señalado al respecto que 'el derecho de propiedad, además de hallarse protegido por la acción reivindicatoria, que va encaminada a recuperar la cosa detentada por un tercero, también lo está por la meramente declarativa o de constatación de la propiedad, que no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que convierta en forma efectiva el derecho de propiedad (S. 24-4-79). Tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye sin aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso ( SS.

28-2-62 , 11-6-76 , 10-7-92 ).

La jurisprudencia ha establecido que para el éxito de la acción declarativa se necesitan dos requisitos fundamentales: la presentación de un titulo que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y la perfecta identificación de la misma, no siendo necesario que el demandado esté poseyendo de hecho la finca que se reclama (S. 14-3-89), precisándose respecto del segundo de ellos, que suscita controversia entre las partes, que 'ha de fijarse con precisión la situación , cabida y linderos de la finca, demostrando que el precio reclamado es al que se refieren los títulos ( SS 2-5-63 , 6-10-64 , 11-12-73 , 14-5-74 ). Más la identificación no consiste solo en describir la cosa fijando con precisión y exactitud la cabida y los linderos, sino que, además, ha de ser demostrado sin lugar a dudas que el predio topográficamente es el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS. 8-4-76 , 31-10-83 , 25-2-84 ). La identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( SS. 15-2-90 , 25-11-91 , 26-11-92 ), aunque al ser el tema de la identificación una cuestión de hecho 'la mayor o menor cabida de un inmueble no empece a su identidad ( SS de 4-5-28 y 1-3-54 ) , ya que la medida superficial es un dato secundario de identificación para el cual, conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos (S de 9-11-49).



TERCERO.- Y es que la parte apelante intenta desvirtuar las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia, en apreciación, con arreglo a las reglas de la sana crítica, de la testifical y pericial practicadas, valoración que no es absurda ni ilógica, ya que partiendo de la base de que ambos litigantes aportaron sus respectivos títulos de propiedad, los actores acreditan que desde el año 1971 son propietarios de una 'vivienda señalada con el nº NUM000 de 40 m2, a la corresponde una mitad indivisa en las zonas comunes de la finca de origen , comprensiva de 430 m2', según escrituras de propiedad aportadas como Doc. 2 y 3 con la demanda y los demandados, acreditan por su parte que desde el año 2007 son propietarios de la vivienda NUM000 , adosada a la de los actores, de 45 m2, construida sobre una parcela de 250 m2, segregada de la anterior según escritura de propiedad aportada como Doc. 4 con el escrito de contestación a la demanda, sin que se haya procedido al deslinde de las referidas propiedades si hubiere lugar a ello, se evidencia que la colocación e instalación por los demandados de una valla, cerrando, acotando y subparcelando para si todo el terreno plano y útil de la parcela que hasta entonces habían venido utilizando y disfrutando ambos litigantes carece de toda justificación, ya que aportado por el recurrente para ello un informe pericial topográfico , que no puede ser apreciado ni tenido en consideración cuando, de una parte, solo tuvo en cuenta la información que sobre dichos linderos le facilitó el demandado y no los títulos de propiedad de ambas partes o las indicaciones de una y otra, y, de otra parte, porque el plano topográfico catastral traído a los autos como diligencia final tuvo en cuenta aquel otro informe aportado al catastro por dicho demandado Así, pues, si en la confección de tales informes no se valoró ni tuvo en cuenta la opinión de los propietarios de la finca colindante, ni la de los testigos que pudieron dar razón de la realidad y lugar preciso por donde discurren los linderos que separan las propiedades, sobre todo cuando no se han deslindado las mismas, ni se confrontaron los títulos del actor y el demandado, es evidente que aquellos informes adolecen de la imparcialidad y objetividad necesarias para ser tenidos en consideración, máxime cuando sabido es que con relación a la valoración de la prueba pericial pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (S. 1 de febrero y 19 de octubre de 1982). Ni los Arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 L.E.C ., tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (SSTS. 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...- , o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. SS. 20-3-98 ; 1-12-99 ; 28-1-2000 ; 13-6-2000 ; 25-10-2000 ; 16-2-2002 ; 19-6-2002 ; 27-6-02 .

Tampoco el resultado de la testifical practicada, fue esclarecedora al respecto pese al interrogatorio a que fueron sometidos los testigos por las partes, lo que constató la sala tras el visionado y audición del DVD en el que aparece grabado el acto de juicio, ya que no pudieron concretar la cuestión relativa al deslinde y delimitación de la parcela, de eminente carácter técnico.

. En tal sentido como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala con anterioridad siguiendo la doctrina jurisprudencia 'La prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

En su virtud, no apreciándose méritos suficientes para hacer una valoración probatoria distinta a la contenida en la sentencia apelada, y no habiéndose acreditado la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada, concretamente el referido a la identificación del bien reivindicado, esto es la porción de terreno que se dice pertenece al demandado reconviniente, al no constar acreditado el lugar por el que discurre la linde que separa las propiedades del actor y demandado, para lo cual deberá ejercitarse previamente la acción de deslinde correspondiente, con audiencia de ambos litigantes, confrontando los títulos de propiedad de uno y otro y, en su caso con asistencia de testigos conocedores del lugar y por supuesto, de los peritos correspondientes, se está en el caso de desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Dª. Mariana contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola de fecha 23 de junio de 2011 , en los autos de juicio ordinario nº 2531/2011, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.