Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 199/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00161/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Rollo Recurso de Apelación 199/2014

Juzgado de procedencia JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PALENCIA

Procedimiento de origen PROCECIMIENTO ORDINARIO 33/2014

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 161/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Alberto Maderuelo García

DON Carlos Miguelez Del Rio.

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En la ciudad de Palencia, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 17 de junio de 2014 , entre partes, como apelante Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U., representado por el Procurador Sr. Hidalgo Freire y defendido por el Letrado Sr. Piñel López y como parte apelada Donato , Felisa y Gaspar , representados por el Procurador Sr. Herrero Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Estébanez López y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo García

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuestapor la representación procesal de Felisa , Donato y Gaspar contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD S.A.U., se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declarar nulo e ineficaz el contrato consistente en orden de valores celebrado entre la parte actora y la entidad CAJA DUERO en fecha 3 de julio de 2009, por el que la parte demandante adquirió un total de 10 títulos de obligaciones subordinadas denominadas 'OBLGS. SUBOR. CAJA DUERO 2009'; lo que conllevará en ambos casos, la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente a la celebración de este contrato.

2º.- Se condena a la entidad demandada, por un lado, a estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos del citado contrato, órdenes de valores que se declaran nulas, al momento anterior a la celebración de las mismas, y por otro lado, a reintegrar a la demandante el total del nominal invertidos, que asciende a la suma de 10.000 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la inversión, mientras que la demandante habrá de devolver la suma percibida en concepto de remuneraciones brutas, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

3º.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

2º.- Contra dicha sentencia el BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, S.A.U. interpuso el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución en cuanto no contradigan los que ahora se dictan.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Donato , Felisa y Gaspar , formularon demanda contra Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U, igualmente conocido como Banco CEIS (resultante de la fusión y sucesión universal de Caja Duero y Caja España), en la que tras exponer que suscribieron obligaciones subordinadas por importe de 10.000 euros con Caja Duero y las circunstancias que rodearon la operación, pedían que se dictara sentencia que declare la nulidad del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas y demás contratos ligados a la misma, y subsidiaria o alternativamente, ejercitando la acción de responsabilidad contractual contra dicho banco se declare resuelto el contrato de suscripción de las obligaciones indicadas y se condene de Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U, por los daños y perjuicios causados a los actores a devolverles el principal de nominal invertido, 10.000 euros , así como a pagar en concepto de indemnización el importe del interés legal aplicable desde que se realizó la inversión, con deducción en su caso de las sumas pagadas por la demandada a los actores en concepto de rendimientos, con intereses legales desde su recepción, en total 8.530,33 euros y pago de costas.

El banco se opuso a la demanda y la sentencia de primera instancia estimando la acción de nulidad del contratode suscripción de obligaciones subordinadas ha condenado al Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U , a estar y pasar por dicha declaración, retrotrayendo los efectos del contrato, ordenes de valores que se declaran nulas, al momento anterior a la celebración de las mismas y a reintegrar a los actores el principal invertido- 10.000 euros- con intereses legales desde que se hizo la inversión deduciendo las cantidades percibidas por los actores en concepto de remuneraciones brutas, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

No conforme recurre la demandada la resolución que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se desestime la demanda. Pide asimismo la condena de los actores al pago de las costas de las dos instancias, ya sea por aplicación del principio del vencimiento, ya por su temeridad y mala fe.

Los actores solicitan la confirmación de la sentencia de primer grado, y en caso de estimarse la apelación con la consecuencia de revocarse el pronunciamiento que les fue favorable, que entrando a conocer de la acción de daños y perjuicios por responsabilidad contractual ejercitada con carácter subsidiario y que por estimarse la principal se dejó imprejuzgada, se condene al banco demandado imponiéndole las costas de la apelación.

Sin perjuicio de la decisión que proceda sobre las costas de la primera instancia, a lo que nos referiremos tras el examen de los motivos del recurso, es improcedente que la recurrente solicite la condena de la parte apelada al pago de las costas de la segunda instancia, petición esta procesalmente inviable. Ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398 LEC ) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U ,admite la suscripción de las obligaciones subordinadas por parte de los actores, por los 10.000 euros que se dice en la demanda, disintiendo del criterio del juez de instancia, en cuanto a que no cumplió de forma suficiente el deber de información a los clientes que le incumbía y termina reprochándoles temeridad y mala fe.

Reproduce en la alzada la alegación de caducidad de la acciónque sin éxito adujo en la instancia, por entender aplicable lo dispuesto en el articulo 1.301 del CC , ya que solicitando la actora la nulidad del contrato perfeccionado cuando el 6 de julio de 2009 se firmó la orden de suscripción éste se consumó el dia 30 de julio de 2009 cuando los actores pagaron el precio y el banco hizo entrega de los valores y teniendo un plazo de caducidad de 4 año la acción de nulidad sobre la base de un hipotético vicio de consentimiento, al momento de interponer la demanda que está registrada el 16 de enero de 2014y no el 1 de abril de 2014, como erróneamente se dice en el recurso, la acción estaría sobradamente caducada. El juez a quo rechazó tal argumentación razonando que, tratándose el contrato firmado de los considerados de tracto sucesivo con vocación de permanencia y no sometido a plazo la fecha de inicio para el ejercicio de la acción sería a partir de la consumación del contrato y en el caso examinado en que el contrato seguía produciendo sus efectos jurídicos y económicos el plazo de caducidad ni siquiera habría comenzado y a fecha de la demanda la acción no habría caducado.

Esta Audiencia Provincial en Sentencia nº 110/13 de 14 de julio de 2013 en relación con la caducidad de la acción ha declarado lo siguiente: es muy repetida la doctrina jurisprudencial que diferencia la nulidad radicalo absoluta de la anulabilidadadvirtiendo que la primera diferencia fundamental de tal distinción es que mientras que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sujeto para su ejercicio a un plazo de 4 años, tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello.

Causas de nulidad absolutason la inexistencia de los elementos contractuales de consentimiento y causa y la contravención de normas imperativas, mientras que las causas de anulación o anulabilidad se contemplan en el art. 1301 del Código Civil . En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad contractual, y esta Sala se ha pronunciado con anterioridad entendiendo nos encontramos ante una situación de anulabilidad y no de nulidad radical. En efecto, los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por parte de los actores por falta de conocimiento de lo que firmaban y sus consecuencias negativas,aceptando el producto ofertado por el banco, sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco que afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual. Es constante la doctrina jurisprudencial que dice que la nulidad absoluta o radical y en consecuencia la inexistencia de contrato se produce cuando 'no concurran los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación que se establezca', ( art. 1261 Código Civil ). Pero los supuestos de intimidación o violencia, error, dolo, o falsedad de la causa, supuestos a los que se refiere el art. 1301 del mismo cuerpo legal , sólo son motivo de anulación contractual.Por otra parte cabe plantearse si en estos casos nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción, y a este respecto la sentencia del Tribunal Supremos de 27 de febrero de 1.997 entre otras cosas dice que ' La acción de anulabilidad está afectada por el instituto de la prescripción,pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad ,y hay que declarar, que el plazo de cuatro años que establece el articulo 1.301 del CC , es un plazo de prescripción y no de caducidad'.

No obstante lo anterior en el caso enjuiciado no tiene especial trascendencia pues tratándose el contrato cuya anulabilidad se pretende de uno de tracto sucesivopor desplegar sus efectos jurídicos y económicos durante un período de tiempo, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y sirva de ejemplo la sentencia de 27 de marzo de 1989 , el plazo habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada, pues la dicción de la sentencia citada es clara al señalar que ' el articulo 1.301 del CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, lo que no se da en el caso que contemplamos pues a fecha de la demanda el contrato seguía desplegando sus efectos para ambas partes contratantes.

TERCERO.- Falta de motivación. Se dice en el recurso que la sentencia de primera instancia, reprocha al Banco la falta de asesoramiento cuando dicho servicio no estaba incluido, sin aportar ni un solo elemento fáctico que acredite la prestación de dicho servicio por el banco, motivo este que debe ser rechazado con brevedad acorde a su falta de fundamento, pues es lo cierto que el juez a quo dice justo lo contrario y además lo razona, en el sentido de que aún en el caso de que no se hubiera ofertado el servicio de asesoramiento como tal, era obligado informar de la complejidad del producto y realizar una valoración de la idoneidad del cliente, en definitiva, asegurarse, el banco, de que el cliente calificado como minorista, conocía el producto y los datos esenciales, y coincide con el del juez a quo el criterio del Tribunal, pues tratándose las obligaciones subordinadasde un producto financiero complejo, que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros (pasivo), podría darse la circunstanciade que en aplicación de las reglas de prelación de créditos llegado el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones subordinadas serían relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios, o que el adquirente de subordinadas no puede recuperar su inversión libremente, con posibilidad de llegar a perder el 100% de la inversión, por lo que antes de la suscripción el profesional debe asegurarse de que el cliente minorista que va a suscribirlas dispone de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente. ( Artículo 72 R.D. 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión). No se ha producido falta de motivación por lo que este particular del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Error en la apreciación de la pruebapracticada al considerar el juzgador de primera instancia que existió un vicio esencial en el consentimiento prestado por los actores, por falta de información y claridad por parte del banco.

En relación con las obligaciones subordinadasseñala la Comisión Nacional del Mercado de Valoresque"Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.". Añade que «...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.» ( Sentencia AP de Madrid, secc. 10ª, de 31 de marzo de 2014 ,

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden..., las financiaciones subordinadas'. Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido. Como a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los ' Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo ' (art. 2.2 LMV).

Al contrato básico MIFIDen cuyo ámbito se llevó a cabo la operación litigiosa, por su fecha (6 de julio de 2009) le es aplicable el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. La citada norma reglamentaria traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directiva : directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas( cuyo nivel de protección será máximo ). El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Antes ya hemos hecho referencia al art. 72 que obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesariapara que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATL&nref=7c4315a&producto_inicial=A&anchor=ART.6' Cuando se preste el servicio de asesoramientoen materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente '. Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 LMV las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional '.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidadsobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79.bis ' de la Ley del Mercado de Valores .

La resolución judicial requiere la verificación de si los actores recibieron información suficiente, recordando que es criterio de este tribunal el de que no basta la constatación del incumplimiento de la normativa sectorial en materia de información al cliente para de dicha deficiencia concluir la concurrencia del error vicio del consentimiento, lo que ha de depender de las circunstancias del caso.

Los actores se integran en el grupo de clientes minoristas, de conformidad con la clasificación de la citada Directiva comunitaria, recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008 . La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007. Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc. Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas . Cierto es que éstos pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero ello requiere una adecuada evaluación por parte de la empresa de inversión de su experiencia y conocimientos.

Y, siendo los actores clientes minoristas, por su falta de cualificación requerían disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaban y eran acreedores a la máxima protección. En el presente caso es obvio que la entidad bancaria no cumplió con las prescripciones de la normativa de disciplina bancaria, cuya eficacia en el ámbito de las relaciones obligaciones es obvia en la medida en que su infracción puede entrañar error vicio del consentimiento. No consta acreditado que a Gaspar y a Donato se les practicase el test de idoneidad o conveniencia, y existen serias dudas de que se le practicase a su madre Dª Felisa pues solo aparece un cuestionario cuyas respuestas aparecen cumplimentadas a ordenador por el Banco y refiriéndose a la Sra. Felisa , únicamente se dice que está algo familiarizada con el producto , lo que contrasta con que ni ella ni sus hijos antes hubieran efectuado inversiones en obligaciones subordinadas. Si a esto se añade que no han tenido relación con asuntos financieros ni formación en ese sentido y no conocen sus principales características y riesgos financieros, es llano que con este bagaje el banco demandado no cumple con el requisito de información acerca de la experiencia del cliente en materia financiera que exige el art. 74.1 del R.D. 217/2008 .

La única prueba practicada es la documental, pues al banco no le pareció oportuno interrogar a presencia judicial a los demandantes, lo que podría haber sido altamente ilustrativo sobre el proceso de elaboración por los demandantes, que suscribieron las obligaciones subordinadas sin conocer su naturaleza y características. Y dicho error es desde luego excusable, dado que no hay el menor indicio de que estuvieran los actores en posesión de los conocimientos necesarios para vencer el mismo, ni que se comportaran deforma negligente o descuidada. Por lo tanto, ha sido correctamente apreciado el error negocial invalidante del consentimiento ( artículos. 1262.1 , 1265 , 1266 CC ), que ha justificado la estimación de la demanda en la instancia.

Se impone para terminar el rechazo con brevedad acorde a su falta de contenido del alegato de que los demandantes han actuado con temeridad y mala fe, de la que no hay el menor vestigio tal como se deduce de lo dicho hasta ahora, lo que debe dar lugar a que las costas de la primera instancia deben recaer sobre la demandada, en aplicación del principio legal del vencimiento ( artículo 394 LEC )

QUINTO.- La desestimación del recurso da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( artículo 398 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palencia en fecha diecisiete de junio de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 33/2014, debemos CONFIRMARy CONFIRMAMOSla resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.