Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 188/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/001504

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0001504

A.p.ordinario L2 188/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 96/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BBVA

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA

Recurrido/a / Errekurritua: IMASDE APLICACIONES INDUSTRIALES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua:FRANCISCO JOSE FERNANDEZ GARCIA

SENTENCIA Nº: 161/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a treinta de setiembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 96/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante, IMASDÉ APLICACIONES INDUSTRIALES, S.L.representada por el Procurador Sr. Hernández Urigüen y dirigida por el Letrado Sr. Fernández García y como demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de de sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de IMASDE APLICACIONES INDUSTRIALES, SL contra BBVA, al que se condena a pagar a la actora la suma de 26.317,97 euros, más los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 23 de setiembre de 2014 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 104 minutos y 16 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la excepción de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al proceso la entidad Del Villar Europa, S.L., y en consecuencia, se retrotraigan las actuaciones al trámite de audiencia previa al objeto de proceder en la forma establecida en el art. 420 nº 3 LECn .

Y ello por entender que yerra la Juzgadora cuando considera que dado el objeto de debate, la reclamación del precio pendiente de pago en relación con el contrato de compraventa que une a las partes en litigio y que es uno de los bienes objeto del contrato de leasing concertado por esta entidad con la destinataria final del mismo, la entidad Del Villar Europa, S.L. es ajena a la misma, pues no estamos en el caso de autos ante una operación de leasing al uso ya que es esta entidad quien inicialmente concertó el contrato de compraventa con la actora en las condiciones que constan en autos, para una vez ello acontecido e incluso habérsele girado la factura correspondiente al primer pago convenido, acordar con esta parte el contrato de arrendamiento financiero, sin que en su desarrollo en el tiempo, la entidad BBV, S.A. haya tenido conocimiento alguno de las diversas modificaciones contractuales en relación con el contrato de compraventa ( plazo de ejecución, objeto, inicialmente dos máquinas y luego una, alteración del precio, modificaciones asumidas directamente por la empresa destinataria, debate sobre lo adecuado o no del cumplimiento del contrato...), hasta que la arrendataria financiera, Del Villar Europa, S.L., le comunica que no se abone el último pago por el ejercicio de los derechos y acciones que le confiere el art. 1124 Cº Civil , el cual ahora se reclama por la actora, como vendedora, dando lugar a una restructuración del contrato de leasing, de suerte que no solo esta parte es la compradora.

Esta dualidad de compradoras, la demandada y la entidad Del Villar Europa, S.L. sobre el mismo objeto, lo que en cierto sentido admite la parte actora cuando reclama la diferencia entre el precio final incluida las modificaciones admitidas por Del Villar Europa, S.L., en la cantidad de 38.450,63 euros que desestima en su sentencia la Juzgadora al entender que la misma esta parte no es responsable sino en la cantidad de 26.317,97 euros, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva sobre el resto, y la incidencia que la situación de incumplimiento puede tener sobre la pretensión ejercitada, que se verá repercutida por esta parte en la arrendataria financiera si se mantiene la condena sin posibilidad de defensa, todo lo cual determina la procedencia de la excepción alegada la cual ha de acogerse en el modo y manera indicado en la instancia, desestimado en el auto de fecha 2 de setiembre de 2013 así como en el dictado con fecha 7 de octubre de 2013 desestimatorio del recurso de reposición contra el mismo formulado.

Subsidiariamente, interesa se dicte resolución por la que se desestime la demanda y se absuelva a esta parte de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por considerar que esta parte, pese a ser la compradora y arrendadora financiera, con subrogación contractual de los derechos a la arrendataria relativos a su posición de compradora frente a la parte vendedora, tiene derecho a oponer a esta última el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, debiendo acreditar que ha cumplido si es que quiere ver prosperar su pretensión de abono de la parte del precio pendiente de pago.

Es más no ha de olvidarse que la actora nos reclama la parte del precio pendiente de pago en el marco del contrato de arrendamiento financiero, por cuanto que como ya se ha indicado la arrendataria financiera, destinataria final asumió por virtud de diversas modificaciones el pago de parte del precio, siendo titular de las acciones y derechos que le correspondían como compradora, de suerte que ante los incumplimientos denunciados, que se acreditan documental y testificalmente al recibir esta parte la advertencia de la destinataria final de que no se pague ningún importe más del que expresamente se reconoce por ella con cargo al contrato de arrendamiento financiero, es obvio que no le queda otra opción que cumplir las órdenes de su cliente no pudiendo verse compelida al abono, reteniendo el importe hasta que se aclare la controversia entre las partes, entendiendo que se ha actuado de buena fe.

Finalmente, si no se acogiera lo así alegado la condena debe reducirse a la cantidad de 11.807,53 euros por cuanto que como se deduce de la factura aportada como doc. nº 8 de la demanda en relación con el contrato de leasing, el objeto del mismo lo fueron dos máquinas, una ensambladora de tapones por un precio de 99.161 euros más IVA y otra etiquetadora por un precio de 12.509 euros más IVA, resultando que sólo se ha construido una, decidiendo de mutuo acuerdo Imasdé Aplicaciones Industriales, S.L. y Del Villar Europa, S.L, que el precio de la misma además de las modificaciones, comprendería el global de las dos máquinas, no teniendo ninguna intervención esta parte en ello, como se deduce de la documental aportada y admiten quienes declaran, no dándose la correspondiente modificación del objeto del contrato de leasing, por lo que si el precio a abonar no puede superar el de la máquina ensambladora, única construida, que es el de 115.026,76 euros al no haberse ejecutado la etiquetadora, habiéndose satisfecho ya la cantidad de 103.219,23 euros sólo quedaría por abonar la de 11.807,53 euros, única a cuyo pago puede ser esta parte condenada.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a la que debe dar respuesta esta Sala lo es, si en la instancia fue desestimada correctamente en el auto de fecha 2 de setiembre de 2013, confirmado por el dictado el día 7 de octubre de 2013 resolutorio del recurso de reposición contra aquél interpuesto, la excepción de litis consorcio pasivo necesario aducida al contestar a la demanda, al entender la parte demandada que por las especiales circunstancias que concurren en el presente contrato de compraventa y en el arrendamiento financiero subsiguiente, la decisión sobre la cuestión debatida que no es otra que la reclamación de la parte pendiente de pago del precio por la compraventa de la máquina fabricada exprofeso por la actora, Imasdé Aplicaciones Industriales, S.L. debe adoptarse ostentando la condición de demandada no solo la compradora-arrendadora financiera, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. sino también la destinataria de la misma y arrendataria financiera, la empresa Del Villar Europa, S.L.

La respuesta a tal excepción en consideración a las alegaciones recogidas en el fundamento de derecho precedente, exige una doble reflexión:

I.- El significado de la excepción de litis consorcio pasivo necesario.

El fundamento de esta excepción de creación jurisprudencial, hoy día regulada en el artículo 12 nº 2 LEC de 2000 , se encuentra en el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias e impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, surgiendo siempre esta figura cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma imperativa, bien por imponerlo la relación jurídico material controvertida, pudiendo esta falta de llamamiento ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional por ser presupuesto de la relación jurídico procesal ( STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 1 de febrero de 1994 y 26 de abril de 2001 , entre otras muchas ).

Cierto es que la doctrina jurisprudencial ha sido y es contraria a extender la exigencia de ser demandados en una litis aquellas personas que puedan recibir tan sólo efectos reflejos de la resolución que se dicte en el proceso, estimando que no son litisconsortes necesarios aquellos que pueden verse relacionados por la sentencia que se pronuncie de modo reflejo - sentencias de 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992 , 25 de octubre de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 31 de enero de 1995 , 10 de octubre de 2000, en que cita las anteriores , y más reciente de 15 de octubre de 2003 .

De igual modo esta Sala en sus sentencias, entre otras, las de 23 de enero de 1995 , 15 de enero de 1996 , 22 de febrero de 2002 , y 5 de mayo y 12 de diciembre de 2003 y 4 de octubre de 2007 y 3 de abril de 2008 declaraba:

'.. supone una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, que en realidad, no afecta a la validez intrínseca de la expresada relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada; en este sentido, su carencia, que constituye, la falta de un presupuesto preliminar al fondo, deriva, pues, de la constatación de una 'quaestio iuris', a saber, la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden' ( T.S. 1º S de 22 de Julio de 1.991 ).

En definitiva, de lo que se trata con ella es que figuren como partes aquellas personas físicas o jurídicas que puedan verse afectadas en sus derechos o intereses legítimos por la resolución que ponga fin al litigio, de manera que se les dé la oportunidad de ser oídos, y por tanto de alegar, cuanto en su defensa estimen convenientes, evitando causarles indefensión ( art. 24 C.E .). Y así mismo que no se den sentencias contradictorias que hagan imposible o difícil su ejecución, vulnerando con ello el derecho fundamental a la tutela judicial ( T.S. 1ª S. de 5 de Diciembre de 1995 , 7 de Junio y 18 de Setiembre de 1996 , entre otras).

La apreciación de esta excepción, de oficio ( T.S. 1ª S. de 19 de Enero de 1995 , 6 y 16 de Abril de 1996 , entre otras ), o a instancia de parte, en la anterior regulación procesal y por su vinculación a la cuestión de fondo debía ser resuelta en sentencia, tal y como acontecía en el juicio de cognición, o en el desahucio a diferencia del juicio de Menor Cuantía, ya que en él tanto la doctrina como la jurisprudencia (T.S. 1º S 18 de Marzo de 1.993; 30 de Mayo y 18 de Junio de 1.994, entre otras) consideraban que este defecto era subsanable en la comparecencia del art. 693 de la L.E.C . mediante la suspensión del proceso y el nuevo emplazamiento de los que pudiesen verse afectados por el litigio, si así lo interesaba el demandante, y si éste no lo solicita, si el juzgador lo consideraba necesario. Posibilidad que estaba vedada en el juicio de cognición, pues bastaba con observar la diferente redacción del art. 693 y de los arts. 52 y 63 del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952 , e igualmente en el juicio de desahucio ( art. 1570 y ss LEC ), y que hoy día con carácter general se acoge en la nueva LEC 1/2000 ( art. 12 , 416 y 420 juicio ordinario, en relación con el art. 443, previsto para el juicio verbal).'.

Es más, al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de junio de 2007 ha declarado ' la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2006 señala que 'para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 y 6 de diciembre de 1977 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico- material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 )'. Doctrina reiterada en su sentencia de 11 de mayo de 2007 .'.

Por tanto, desde esta doctrina es indiferente, que la manifestación de la concurrencia de esta excepción no se realice por la parte demandada en ninguno momento del proceso, pues se trata de una excepción apreciable de oficio, en cualquiera de las instancias, como se infiere de la doctrina jurisprudencial indicada.

Su apreciación al no poder ser subsanada en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465 nº 3 LECn , pese a no interesarse como tal la nulidad de actuaciones y a lo dispuesto en el art. 227 LECn , en cuanto a la no posibilidad de declarar la nulidad con ocasión de un recurso si tal no se solicita, lo que ha llevado a alguna Audiencia Provincial a dictar una sentencia desestimatoria de la demanda con absolución en la instancia ( A.P. León Sec. 3ª S. 9 de enero de 2007 y A.P. Valencia Sec.9ª S. 11 de mayo de 2006 ), sin embargo implica a criterio de esta Sala como tribunal colegiado expuesto, entre otras, en su sentencia de 4 de octubre de 2007 alineándose con la postura mayoritaria ( A.P. La Coruña Sec. 4 ª S. 20 de diciembre de 2006, A.P. Valladolid Sec. S. 30 de mayo de 2006, A.P. Guadalajara Sec. 1ª S. 9 de octubre de 2006, A.P Córdoba Sec. 3ª S. 28 de abril de 2006, A.P. Teruel, Sec. 1ª S. 12 de enero de 2006, A.P. Cantabria, Sec. 4ª S. 24 de noviembre de 2005, A.P. Sevilla Sec. 5ª S. 19 de mayo de 2005, A.P. Barcelona, Sec.14ª S. 27 de mayo de 2004, entre otras), cuando se trata de un juicio ordinario, lo cual ya era considerada por el Tribunal Supremo en los supuestos de apreciación de esta excepción aún de oficio en el juicio de menor cuantía, la declaración de la nulidad de lo actuado desde que tal excepción debió ser apreciada, esto es en el momento mismo de la audiencia previa, concediendo a la parte demandante un plazo de diez días para que integre su demanda y constituya el citado litisconsorcio, siguiendo después la tramitación correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 420.3 de la LECn .

Ahora bien, cuando se trata de un juicio verbal en el que no existe un trámite concreto como en el juicio ordinario ( art. 443 LECn .), se considera que no procede la desestimación, sin más de la demanda con absolución en la instancia, sino de igual modo la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto de juicio a fin de que la parte demandante pueda ampliar su demanda a aquellos que debieron ser parte en el proceso ( A.P. Ciudad Real Sec. 1ª en su sentencia de 7 de setiembre de 2012 y A.P. Girona, Sec.1ª en su sentencia de 2 de febrero de 2012), si bien es lícito reconocer que otras Audiencias Provinciales son partidarias de dictar sentencia desestimatoria de la demanda ( A.P. Lugo, Sec.1ª en su sentencia de 25 de mayo de 2006 , A.P. Badajoz, Sec. 2ª en su sentencia de 18 de abril de 2006 y Sec. 3 º en su sentencia de 16 de febrero de 2012 y A.P. Madrid, Sec.1 ª en su sentencia de 25 de mayo de 2006 .). '.

Es criterio de retroacción de actuaciones cuando concurre esta excepción y su apreciación de oficio en cualquier fase del proceso lo reitera el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 12 y 28 de junio y 23 de noviembre de 2012 , entre otras.

II.- La determinación de los llamados al proceso.

Para saber quiénes deben ser parte en un proceso deberemos considerar cuál es la acción ejercitada por la parte actora, lo que supone en el presente caso tener en cuenta que en su escrito de demanda pretende la condena al pago de la cantidad de 38.450,63 euros que por la estimación parcial de la misma al acogerse en la sentencia de instancia la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad BBVA. S.A., en todo aquello que exceda del precio con ella convenido en el contrato de compraventa de la maquinaria que más tarde es objeto del contrato de leasing, se reduce a la cantidad de 26.317,97 euros, con lo que se aquieta la actora, delimitando así cuantitativamente el debate en esta alzada.

Esta acción se funda en la existencia de un contrato de compraventa, y por tanto pretende el cumplimiento de lo en el mismo pactado, en concreto el abono de la parte del precio pendiente de pago, de manera que para que la relación jurídico procesal se encuentre correctamente constituida, al ejercitarse un acción de naturaleza personal como lo es la presente, es necesario únicamente que sean parte aquellas personas físicas o jurídicas que han intervenido en la citada relación contractual, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 8 de marzo y 24 de abril de 2006 , 25 de enero , 9 de marzo de 2007 .

Dicha consideración en modo alguno se ve modificada porque esa relación contractual se dé en el marco de un contrato de arrendamiento financiero o leasing, cuyo contenido es el que consta como doc. nº 1 contestación, pues aunque es cierto que en este negocio conviven dos contratos, el de compraventa, en virtud del cual la entidad financiera arrendadora adquiere del proveedor unos bienes previamente elegidos por el usuario arrendatario, y el de arrendamiento financiero por el que la entidad financiera cede temporalmente el uso y disfrute de tales bienes objeto del contrato al usuario, quien debe abonar periódicamente una prestación económica por este uso ( cuota de arrendamiento), con opción de compra al final del periodo por el valor residual fijado en el contrato, y por tanto, bien pudiera hablarse de que ambos son contratos conexos por la finalidad perseguida, pese a ello como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de marzo de 2003 cuando como en un supuesto como el presente se reclama el precio por el proveedor a la compradora que no es otra que la arrendataria financiera, no es necesario demandar a la usuaria final no concurriendo la excepción de litis consorcio pasivo necesario:

' SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso alega la parte recurrente, que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la institución de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que la relación jurídico procesal quedaba perfectamente constituida con las partes llamadas al proceso, la vendedora como parte actora y la compradora demandada, a la que se reclama el pago del precio; entendiendo por el contrario la representación procesal de la entidad recurrente que debía haberse demandado también a la sociedad arrendataria financiera, en cuanto que en el presente procedimiento se está discutiendo los efectos de un contrato de leasing, como contrato de naturaleza compleja mediante el cual de acuerdo a lo definido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988 de 29 de julio la cesión del uso de bienes industriales, que son adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario.

El motivo ha de ser desestimado, ya que es indudable y así lo tiene por acredito la sentencia recurrida, que el contrato de compraventa se ha celebrado el 9 de marzo de 1990 entre los ahora litigantes, sin que al efecto, tuviera intervención alguna la entidad que debía usarla de acuerdo con el contrato de arrendamiento que se celebraría días después el 2 de abril de 1990, y aunque se permite la subrogación del arrendatario financiero en el lugar del comprador para hacer efectivo este, como usuario del bien comprado por el arrendador, las acciones que a aquel le correspondan contra el vendedor, por el mal funcionamiento de la máquina, y por consiguiente existan evidentes conexiones entre ambos contratos la compraventa del bien y el arrendamiento financiero del mismo; sin embargo la obligación de pago del arrendatario financiero, se refiere exclusivamente al pago del canon o renta en la cantidad y en los períodos establecidos en el contrato de leasing, correspondiendo al arrendador y comprador de la máquina industrial que se va a ceder en arrendamiento pagar el precio de la compraventa al proveedor, y al arrendatario ha de satisfacer el canon o renta establecido en el contrato de leasing, porque la ajeneidad en lo que es materia de este procedimiento que se refiere a la compraventa de la máquina industrial, queda patente.'.

Desde esta perspectiva, independientemente, del importe que se reclamara a la parte demandada reducido ya en esta alzada a los límites del contrato de compraventa que como se deduce de la documental aportada y de la declaración de quien se encargó de la tramitación por la entidad bancaria de la concesión del leasing con exigencia de la factura por el importe inicialmente fijado, es el de 129.537,20 euros (doc. nº 8 demanda), la Sra. Micaela ( minuto 31 y ss Cd nº2) que es por el que se concede el arrendamiento financiero ( doc. nº 1 contestación), quien se encuentra obligada a su abono, independientemente de la relación contractual que mantenga con la arrendataria financiera y de la cesión de acciones que el contrato de leasing contenga lo es la entidad BBVA, S.A., pues es ella quien adquiere a la actora quien es ajena al modo en el que se financia el precio convenido, sin que la mayor intervención o no de la destinataria final durante el proceso de fabricación al ser un máquina exprofeso elaborada para su proceso productivo, que es evidente en este caso, como se deduce de la documental aportada y admiten las partes, ha sido crucial dándose las conversaciones con la demandada cuando se produce el impago ( el empleado de la actora, el Sr. Hugo ( minuto 15 y ss, 27,05 y ss y 28 y ss Cd nº1) y el R.L. de Del Villar Europa, S.L. el Sr. Romeo ( minuto 4,15 y ss Cd nº2), sin que ello junto a las mejoras ajenas al contrato inicial que Del Villar Europa, S.L. haya encargado, distorsionen el hecho cierto de que la compradora lo es la entidad bancaria, estando, tanto, correctamente constituida la relación jurídico procesal no siendo precisa la intervención de aquélla, sin perjuicio de las acciones que pudieran tener la actora Imasdé Aplicaciones Industriales, S.L. contra la misma en lo que exceda del contrato de compraventa con BBVA, S.A. y ésta en el marco del arrendamiento financiero en el cual decidió no pagar el precio que restaba por orden de su cliente sabedora que ella era la obligada al pago y de que se iba a dar la reclamación por la actora ( Doña. Micaela , minuto 31 y ss Cd nº2 y doc. nº 3 a 5 contestación y doc. nº 36 demanda)

TERCERO.-Desestimada la concurrencia de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, la parte apelante entiende que independientemente de la cesión de las acciones realizadas en el contrato de leasing ( doc. nº 1 contestación) en relación con la idoneidad del bien adquirido por el contrato de compraventa a lo que se refiere la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, ello no le impide oponerse al pago de la parte del precio pendiente de pago, si es que la actora no acredita el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en concreto, la entrega en adecuado estado de funcionamiento de la maquinaria.

Si ello es así, esta Sala considera que si bien es cierta esa subrogación contractual en la posición de la compradora por parte de la arrendataria financiera, ello no impide que ante la reclamación del precio, dado el carácter sinalagmático y recíproco de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, deba acreditarse por quien así lo pretende el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, pues si bien BBVA, S.A. como compradora no puede reclamar las consecuencias de un posible incumplimiento, sí puede suspender su obligación de abono del precio hasta que no se dé el cumplimiento exacto de su obligación por la parte vendedora.

Pese a ello, tras una valoración adecuada de la prueba practicada, no puede entenderse que la actora no ha cumplido con las obligaciones que asumió, pues siendo evidente, y ello no se cuestiona como tal por las partes, que la máquina era un prototipo que exigía la actuación con los elementos de los tapones que aportaba Del Villar Europa, S.L. que luego se iban a ensamblar y que ello determinó una demora en la ejecución, ante la complejidad del tema ( en el contrato de compraventa se prevía la posibilidad de varíación del plazo de entrega si por ejemplo se alteraran las características téncicas.., lo que se ha dado, pues de dos máquinas se pasa a una con la doble función de las dos inicialmente previstas, se dan alteración de especificaciones ..) y el retraso a su vez en la entrega materiales, como el foam por quien los debía facilitar, que no es otra que la destinataria de la máquina, según se deduce de la documental ( doc. nº 16 y 17 demanda y testifical Don. Romeo , minuto 13,23 y ss y 24,48 y ss Cd nº2), es obvio que al final se construye y en este punto, sin más aseveración que la posición de cada una de las partes, por un lado, la actora que a través de la testifical de sus empleados ( Don. Hugo . minuto 1,27 y ss Cd nº 1 y Sr. Arcadio , minuto 29,06 y ss Cd nº1) y de la realización de una prueba ( Don. Hugo , minuto 9,04 y ss Cd nº1 Don. Arcadio . minuto 37,35 y ss Cd nº1), sin perjuicio de detalles de programación y ajuste final a los que alude Don. Arcadio ( minuto 0,37 y ss Cd nº2), entiende que la máquina funciona y así lo admite el R.L. Del Villar Europa, S.L. aunque aduce que no del todo correctamente ( doc. nº 26 demanda y minuto 9,55 y ss, 19,26 y ss, 20,26 y ss 21,27 y ss Cd nº 2), de lo que, por cierto, ninguna prueba pericial se practica ya que para sostener lo contrario sólo se cuenta con la declaración del R.L. Del Villar Europa, S.L. quien refiere retrasos, si bien igualmente admite que ello no fue el principal problema ( minuto 9,55 y ss Cd nº2), tener que comprar tapones a la competencia para no perder clientes y entregar la máquina a un tercero que dice que la reparó y que por ello hoy funciona aunque ya no produzca, lo que le supuso un desembolso de unos 37.000 euros ( minuto 9,55 y ss y 23,43 y ss Cd nº2), al que se alude en la carta que se envía al BBVA, S.A. en julio de 2010 ( doc. nº 5 contestación), pero ello no se prueba ( no se aportan las facturas o la declaración de ese tercero que se dice la repara¿).

Es más, frente a la aseveración de un correcto cumplimiento de la actora, resulta que en las reuniones en julio de 2008 la misma se encuentra con el hecho de que la máquina ya no está en las instalaciones de Del Villar Europa, S.L. donde la entregó, por lo que díficilmente podía cotejar su estado con una pericial ( doc nº 35 demanda) no pudiendo colegirse la asunción de alguna responsabilidad porque se diga en ella que se asumiría un coste inferior a 3.000 euros por una evuntual reparación, pues ello lo justifica Don. Hugo por la premura de cobrar la factura, en ese momento ( minuto 26,07 y ss Cd nº1), sin que, finalmente y pese al tiempo transcurrido así como los graves perjuicios que se dice se le han causado a la citada usuaria por el deficiente estado de la máquina, a los que ya se refería en sus faxes aportados como doc nº 26, 27, 32 a 34 de la demanda haya ejercitado las acciones que aducía iba a ejercer o haya devuelto la máquina que se le entrega el día 31 de julio de 2007, limitándose a indicar a la entidad BBVA, S.A. que no abone el resto del precio en su comunicación de julio de 2008 ( doc. nº 3 contestación), lo que se reitera en julio de 2010 ( doc. nº 5 contestación), y quien como obligada al pago del mismo debe proceder a ello si no se acredita motivo alguno para la suspensión de tal obligación, que por lo razonado no es el caso.

CUARTO.-Como motivo final de su recurso la parte apelante alega que su condena debe reducirse a la cantidad de 11.807,53 euros por cuanto que como se deduce de la factura aportada como doc. nº 8 de la demanda en relación con el contrato de leasing el objeto del mismo lo fueron dos máquinas, una ensambladora de tapones por un precio de 99.161 euros más IVA y otra etiquetadora por un precio de 12.509 euros más IVA, resultando que sólo se ha construido una, decidiendo de mutuo acuerdo Imasdé Aplicaciones Industriales, S.L. y Del Villar Europa, S.L. que el precio de la misma además de las modificaciones, comprendería el global de las dos máquinas, no teniendo ninguna intervención BBVA, S.A. en ello, como se deduce de la documental aportada y admiten quienes declaran, no dándose, pese a ello, modificación del objeto del contrato de leasing, por lo que si el precio a abonar no puede superar el de la máquina ensambladora, única construida, de 115.026,76 euros y del mismo se ha satisfecho la cantidad de 103.219,23 euros, sólo quedaría por abonar la referida cantidad de 11.807,53 euros.

Pretensión que ha de ser desestimada por cuanto que si bien es cierto que asiste razón a la demandada cuando alega tales alteraciones en el contrato, lo que se deduce de la documental aportada y no niegan quienes declaran en el acto de juicio, admitiéndolo la actora, reconociendo Don. Romeo que ignora si se modificó o no el contrato de leasing ( minuto 9,35 y ss Cd nº2), pese a ello no puede prosperar la alegación de reducción del importe del precio final por cuanto que si bien sólo se realizó una máquina la misma cumplía las funciones de las dos convenidas, esto es ensamblar las piezas de los tapones para las botellas de agua y etiquetarlas, como se infiere de los doc. nº 31 y 32 de la demanda y reconoce Don. Hugo empleado de la actora ( minuto 2,16 y ss Cd nº1) y Sr Romeo , R.L. de Del Villar Europa, S.L. quien había elegido las maquinaria objeto del leasing, como se refleja en el propio contrato ( minuto 7,29 y ss Cd nº2), por lo que poca transcendencia al respecto tiene esta alegación, cuando lo que se entrega es una máquina que cumple la doble función de las dos inicialmente contratadas, dentro del precio convenido.

Lo expuesto en el presente fundamento de derecho y en los precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Núñez Irueta, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 96/13 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Secretario el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 018814. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.