Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 809/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 161/15
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la ciudad de Elche, a cinco de mayo de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1189/13, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte actora, D. Agapito , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra. Mateu García y como apelada la parte demandada, Dª
Tatiana , representada por el Procurador Sra. Montenegro Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Rosario Mateu García, en nombre y representación de don Agapito , contra doña Tatiana , por lo que: 1º)Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: 1.1El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Eloisa y Fabio será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D. N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2 Se otorga a doña Tatiana el régimen de convivencia con sus hijos menores.

1.3Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de relaciones del progenitor no conviviente, don Agapito , con sus hijos menores amplio y flexible, el régimen mínimo, consistirá, con entrega y recogida, por el mismo o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del progenitor conviviente (salvo cuando sea posible en el colegio/instituto), en: 1ºDurante la semana (entre lunes y viernes lectivos): Martes y jueves, desde la salida del colegio/instituto hasta las 20:30 horas.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2ºFines de semana alternos: Desde la salida del colegio/instituto el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado Fabio , el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

El primer fin de semana que le corresponde al progenitor no conviviente es el del 5 al 7 de septiembre de 2014.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado Fabio ): Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

La recogida de los menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la convivencia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en el que se encuentren sus hijos.

4º Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto): Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

5º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de relaciones anteriormente expuesto: - El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños de cualquiera de los menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

- Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de los menores, éstas podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar (cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

6º El resto de días no lectivos no comprendidos en los supuestos anteriores, los menores permanecerán en compañía de su padre los años pares y en compañía de su madre los años impares, desde las 20:00 horas del día anterior al no lectivo hasta las 20:00 horas del día no lectivo.

Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de sus hijos hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de relaciones, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

En el supuesto de imposibilidad de traslado de los menores de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de sus hijos podrá visitarles en el domicilio en el que se encuentren, al menos una hora diaria.

Además, ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de sus hijos con el otro progenitor, mientras estén en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores.

1.4No se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Santa Pola, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , a ninguno de los progenitores, habiendo abandonado el mismo con anterioridad, con retirada de su ropa y enseres personales.

1.5Don Agapito deberá satisfacer, desde la fecha de presentación de la demanda (mensualidad de julio de 2013) y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a sus hijos Eloisa y Fabio , la cantidad de 300 euros (150 euros por hijo), que deberá ingresar en la cuenta nº IBAN NUM002 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

1.6 Dentro de un plazo de 9 meses, será efectuado un informe pericial psicológico de seguimiento del grupo familiar, concretándose si los factores que se han valorado como negativos para el establecimiento de un régimen de convivencia compartida ya no concurren y proponiéndose el régimen de convivencia y relaciones que se estime más adecuado para los menores. En el supuesto de que alguna de las partes no estuviese de acuerdo con el régimen de convivencia y relaciones propuesto por la perito judicial, se celebrará vista.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 809/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de abril de 2015.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso impugna el apelante la retroacción del pago de la pensión de alimentos a la fecha del escrito de demanda.

Las cuestiones económicas derivadas de las medidas alimenticias de los hijos habidos en el matrimonio, tienen en efecto 'ex tunc', por la propia voluntad del legislador y expresamente reconocido en el artículo 93 del código civil , que con carácter imperativo para la determinación de la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos se remite expresamente a los artículos 142 y siguientes de dicho cuerpo legal , donde el artículo 148 determina que en todo caso la obligación de dar alimentos se abonará desde la fecha en que se interponga la demanda.

De modo que a tenor de dicho precepto que dispone que la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, sin de que sea óbice a ello que la retroactividad no se solicitara expresamente, pues no resulta de aplicación el art. 413 de la LEC , al encontrarnos en presencia de una materia de ius cogens o de derecho necesario, por afectar a menores de edad.

Finalmente dijo la STS de 14 de junio de 2011 'Se sienta la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Se desestima este primer motivo de recurso.



SEGUNDO.- Discute a continuación la fijación de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, que el tribunal de instancia fija en la fecha de la sentencia firme de divorcio.

La fijación de esa fecha contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, se trasladó al fallo al declarar el divorcio del matrimonio 'con todos los efectos legales....' con remisión a lo dispuesto en el artículo 95 del código civil .

El tribunal Supremo en los supuestos de separación previa de hecho de los cónyuges, ha matizado la citada regla general en cuanto a su aplicación al ámbito interno de las relaciones entre los cónyuges, en el que no entran consideraciones de seguridad jurídica y protección a terceros. Viene admitiendo la retrotracción de la fecha de la disolución a la del cese de la convivencia, con fundamento en que la situación de libre separación de hecho excluye el fundamento de la Sociedad de Gananciales, que no es otro que la convivencia matrimonia, en tal sentido las SSTS de 10 de Noviembre de 1999 ; 2 de Diciembre de 1997 .

La STS de 23 de Febrero de 2007 dice que: 'Ciertamente como se recoge en la STS de 26 de Abril de 2000 , es sabida la corriente jurisprudencial que señala que 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la Sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal que pretende de aplicación el recurrente, del nº 3 del art. 1392 del Código Civil , y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y de principio de la buena fe.'. Esta Sentencia también declara: 'la orientación jurisprudencial arriba referenciada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente en función de periodo de separación previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como señala la Sentencia de 26 de Abril de 2000 , la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal.' Y que 'La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393, 3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.'.

También la STS Sala 1ª de 21 febrero 2008 insiste en que 'La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988, destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges ; doctrina reiterada por la de 27 enero 1998 , según la cual 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges', y por la de 14 marzo 1998. En igual sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999 , afirmando esta última que 'no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales' y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial 'para estimar extinguida la sociedad de gananciales'. En igual sentido se han manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 abril 2000 y 4 diciembre 2002 . En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil , así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio.'.

No obstante, no desconocemos que existen resoluciones de signo contrario como por ejemplo la STS de 28 de mayo de 2008 , cuando dice que ' Respecto de la fecha de la disolución, esta Sala ha mantenido el criterio de que la firmeza de la sentencia de separación no se produjo hasta la de la sentencia de la Audiencia dictada en apelación; por tanto, los efectos que la sentencia produce en relación a la disolución del régimen vienen referidos a la sentencia firme de separación matrimonial, tal como establecen de forma expresa los artículos 95.1 , 1392,3 y 1394 CC ( SSTS de 4 abril 1997 , 31 diciembre 1998 , 30 enero 2004 , 26 junio 2007 y 18 marzo 2008 ).'.

Sin embargo, esta Sección Novena, ya se ha decantado claramente por la doctrina expuesta en primer lugar, que parece que es la que acepta la más reciente STS de 6 de noviembre de 2013 al afirmar que 'no se produce la infracción del artículo 1393 .3 del CC , núm. 3º , que vincula la extinción de la sociedad ganancial a la separación de hecho o cese de la convivencia conyugal durante más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar, ni de la jurisprudencia que cita, 'dado que la separación no fue libremente consentida por los cónyuges y el escaso tiempo en que se ejercita la demanda de separación matrimonial desde la separación de hecho, cuya sentencia que la declara disuelve el régimen económico matrimonial, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan'; hechos que excluyen que se hubiera producido la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, que esta Sala exige (SSTS 26 de abril de 2000 ; 23 de febrero de 2007 ).'.

En este caso que nos ocupa, consta demostrada una separación de mutuo acuerdo desde octubre del año 2012, por lo que desde esa fecha debe entenderse finalizada la sociedad de gananciales. Se estima en este particular el recurso interpuesto.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Agapito , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 3 de julio de 2014 , que revocamos parcialmente en el particular de la fijación de la fecha de disolución del régimen económico matrimonial, que fijamos en la de la separación de hecho en octubre 2012. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.