Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 180/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00161/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000180/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 622/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 180/15, entre partes, como apelante y demandante DON Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección de la Letrada Doña Angélica García Navarro, como apelada y demandada DOÑA Fidela , representada por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don José Miguel Méndez Velasco y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés se dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de enero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas formulada por Jose Carlos frente a Fidela . Con imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Carlos , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, Don Jose Carlos , se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Fidela , siendo parte el Ministerio Fiscal. Alega el actor que él y la demandada se encuentran divorciados en virtud de resolución judicial. Que posteriormente a esta resolución se procedió a la modificación de medidas definitivas en dos ocasiones, en la actualidad la madre tiene la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes, habiéndose establecido un régimen de comunicación de los niños con el padre, cuya modificación se interesa en el presente procedimiento, y ello toda vez que cuando se estableció el mismo el demandante contaba con la ayuda de su madre, ayuda que no tiene en la actualidad, además él ha cambiado de empresa y en la actual se ve obligado a salir de la provincia por períodos más o menos prolongados, por esta razón, y al no llegar a un acuerdo con la demandada, solicita la modificación del régimen de comunicación establecido, de modo que los fines de semana alternos que le corresponde estar con los niños la hora de recogida sea a las 18:00 horas y la devolución el domingo a las 21:30 horas, cuando anteriormente los fines de semana alternos que correspondía al padre el régimen de visitas se establece desde el viernes a la salida del colegio o de la actividad extraescolar a la que acuden los menores hasta el lunes a la entrada del colegio. Asimismo se solicita que sólo haya visitas inter semanales cuando el padre esté trabajando en Asturias, llevándose a cabo éstas los miércoles de las 18 horas a las 21.30 horas previo aviso a la madre, cuando en la resolución cuya modificación se pretende se dispuso que la semana en que el padre no tenga consigo a sus hijos los tendrá dos días intersemanales que serán los que aquéllos pacten o en su defecto martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas en que serán reintegrados al domicilio materno, añadiendo que las semanas en que el padre tenga consigo los niños la visita inter semanal consistirá en un día que será el que pacten los litigantes o en su defecto los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, en que serán reintegrados en el domicilio materno. En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se solicita en este procedimiento que se repartan por mitades, eligiendo el padre los años impares y con preaviso de 20 días y en verano un mes, eligiendo el padre según sus vacaciones, y subsidiariamente los años impares con preaviso de 20 días, cuando en la resolución en la que se adoptaron las medidas que se pretende modificar se establece la mitad de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad así como que en el verano los niños estarán con el padre un mes, en defecto de acuerdo entre los litigantes el padre eligirá los años impares y la madre los pares.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alegó que ella también trabajaba y que había contraído nuevo matrimonio, teniendo una hija de este segundo matrimonio, de modo que con la alteración postulada lo que se pretende es someter a la demandada y, lo que es más importante, a los hijos comunes a una situación de incertidumbre y a la imposibilidad de programarse debidamente. Además se señala por la demandada que el actor cuenta con ayuda para poder recoger a los niños, siendo ésta su madre o un hermano o su actual mujer. Ella misma, según manifestó en el acto del juicio, en ocasiónes ha de acudir a la ayuda de su actual marido o de una amiga.

El juzgador 'a quo'dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas. Contra esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Argumenta el juzgador de primera instancia, tras señalar las diferencias entre el régimen de visitas establecido y el que se pretende que se establezca en este procedimiento, así como señalar la naturaleza del procedimiento de modificación de medidas, que si bien el actor ha cambiado de empresa y que en su nueva actividad en ocasiones tiene que desplazarse fuera de Asturias, manifestando en el acto de la vista que desde octubre de 2.014 ha tenido que trabajar fuera de esta Comunidad en cinco ocasiones, debiendo a este respecto señalar que el acto del juicio se celebró el 25 de febrero de 2.015. Pues bien, no obstante estas salidas, ello no le ha impedido cumplir con el régimen de visitas establecido, reconociendo que hasta el momento no ha habido problemas, ni incidentes. Asimismo señaló el juzgador que la demandada en el acto del juicio manifestó que la alteración que propone el actor no le resulta factible a ella, pues tiene que hacerse cargo también del otro hijo nacido de su nuevo matrimonio y que hasta ahora el régimen fijado en la resolución judicial y que se pretende modificar no ha planteado ningún tipo de problema ni incidencia, por todo ello, y teniendo en cuenta que además el demandante ha contraído segundo matrimonio y que su pareja, que trabaja en un colegio de Salas, no ha tenido problemas para la recogida de los menores, concluye que la mera existencia de dificultades o incomodidades en el desarrollo de las visitas establecidas en su día no implica un cambio sustancial de circunstancias y al entender que el cambio sustancial no se ha producido, desestima la demanda. Frente a esta argumentación sostiene el recurrente que, como manifestó en el acto de juicio, ha tenido que desplazarse fuera de Asturias en diversas ocasiones por motivos laborales, de modo que al no encontrarse en estas ocasiones presente en esta comunidad no puede compartir las horas de visitas con sus hijos, y si bien es cierto que no han existido problemas, lo que resulta evidente es que los niños no se han comunicado con su padre en la forma establecida, sino que esa comunicación la han tenido los menores con la actual esposa del recurrente. También se señala que si bien es cierto que en ocasiones su ausencia ha sido suplida por su hermano Sergio, tío de los menores, que recogía a los niños en sus centros escolares y les llevaba a las actividades extraescolares cuando el recurrente y su actual esposa no podían, no puede soslayarse que el mismo tiene sus propias obligaciones parentales y que además al haberle surgido un empleo no puede seguir con la ayuda que prestaba. Diversamente sostiene que la demandada no tiene imposibilidad alguna para hacerse cargo de los niños dado que su contrato de trabajo expiró, según el doc. 6 aportado por la contestación a la demanda, el 16 de enero de 2.015, de modo que en la actualidad tiene disponibilidad horaria y soporte familiar para hacerse cargo tanto de la hija menor como de los hijos mayores. Frente a estas alegaciones el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia señalando que el recurrente ha ido cumpliendo el régimen de visitas estipulado al que los menores están plenamente adaptados, tal y como ha reconocido su madre, el cumplimiento de las visitas no sólo constituye un derecho sino también un deber que el padre tiene la obligación de cumplir, y por último, que dada la capacidad económica del hogar familiar del demandante el mismo no ha acreditado que existe imposibilidad de acudir a ayuda externa para compatibilizar el régimen de visitas con el horario laboral del padre. En cuanto a la demandada, solicita la confirmación de la sentencia y puntualiza que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias que justifiquen su petición; y así pone de relieve que no se ha acompañado un documento de la empresa en la que trabaja que justifique los desplazamientos a los que hizo referencia en el acto del juicio, como tampoco ha acreditado la imposibilidad de los familiares, madre y hermanos, para colaborar en el cumplimiento del régimen de visitas y sostiene la apelada que el recurrente pretende obviar las circunstancias laborales de ella amparándose en el argumento de que la demandada tiene contratos temporales, pero este hecho debe también ser tenido en cuenta, manifestando que en la actualidad tras obtener el alta por accidente de trabajo se ha reincorporado al mismo. Finalmente, estima improcedente la imposición de costas que se efectúa en la primera instancia, pronunciamiento objeto de apelación por parte del demandante.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que consta en autos que ambos litigantes han contraído segundo matrimonio y que la demandada en este segundo matrimonio ha tenido una hija; consta igualmente que los dos litigantes trabajan, sin que sea obstáculo para la consideración de este extremo que los contratos de trabajo de la demandada tengan un carácter temporal. Igualmente figura en los autos un certificado de la empresa en la que trabaja actualmente el demandante en el que se señala que Don Jose Carlos presta servicios para esa empresa desde el día 19 noviembre 2.014 con la categoría de oficial primero, motivo éste por el que es un trabajador con la obligación de desplazarse por todo el territorio nacional en función del lugar donde se encuentre la obra, de modo que está sometido a movilidad geográfica desarrollando su actividad principalmente fuera del municipio y la provincia de residencia habitual por períodos indeterminados, que dependerán del trabajo a ejecutar. No obstante este certificado, no se aporta comunicación alguna referida a los desplazamientos que hizo el demandante durante el período transcurrido desde que ingresó en la empresa hasta el momento de expedir el certificado, como tampoco se señala cuánto tiempo permanece fuera en cada desplazamiento, lo que se considera fundamental, siendo la ausencia de prueba sobre elementos tan determinantes imputable al demandante. Por todo ello procede desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-Se alega como segundo del motivo del recurso las costas que se imponen al actor en la resolución recurrida y se postula que se deje sin efecto ese pronunciamiento y se acuerde la no expresa imposición de las mismas. El presente motivo del recurso ha de ser acogido, en cuanto los temas relativos a menores son temas de Orden Público y las actividades laborales desempeñadas por los litigantes es lógico que susciten dudas sobre la pertinencia de mantener el régimen que viene establecido. Por todo ello, se deja sin efecto el pronunciamiento de costas y se acoge en este extremo el motivo del recurso. En cuanto a las costas del recurso no procede hacer imposición al haber sido acogido parcialmente aquél, todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Carlos frente a la sentencia dictada el veintiséis de enero de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAexclusivamente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de costas y en su lugar se acuerda que no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.