Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 713/2013 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 713/2013-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1630/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 161/2015

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 27 de marzo de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1630/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona, a instancia de Doña Consuelo , Doña Luisa y Doña Victoria representadas por el procurador D. FRANCISCO PASCUAL PASCUAL, contra BANKIA, S.A. representada por el procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día quince de julio de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que, estimando íntegramente la demanda,

1. Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes objeto de este proceso;

2.- Condeno a la demandada a pagar a los actores 54.000 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda. De esta cantidad deberán deducirse (compensarse) 10.407,95 euros, más el interés legal desde la fecha de cada uno de los abonos de cupones, sobre la cantidad correspondiente a la suma de las cantidades percibidas por los actores, según consta en el documento 6 de la contestación (importe bruto). Así mismo, los actores deberán realizar cuantos actos sean necesarios por su parte para transmitir a la demandada las participaciones adquiridas (sin que ésta deba pagar precio por ello) o, de ser imposible esta transmisión a la demandada, la obtención por ésta del precio obtenido por su venta (debiendo también los actores realizar los actos necesarios a tal efecto), corriendo todos los gastos y comisiones de esta transmisión de cuenta de la demandada.

3.- Impongo las costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : La demandante Dña. Victoria y su esposo, D. Isidoro , hoy fallecido, adquirieron a Caja de Madrid en 22 de mayo de 2009, participaciones preferentes por un importe de 54.000 euros.

Las demandantes, que son la señora Victoria y las herederas del señor Luisa , solicitaron se declarase la nulidad o, en su defecto, la anulabilidad, del 'contrato de participaciones preferentes' por vicio del consentimiento de los adquirentes, en su modalidad de error por falta de información suficiente sobre las características de tales participaciones.

El Juzgado estimó la demanda por error excusable de los adquirentes, debido a insuficiencia de la información que se les facilitó. Declaró la nulidad de los contratos de adquisición de las aludidas participaciones y condenó a la demandada a devolver el capital invertido, con intereses, a compensar con las retribuciones pagadas a los adquirentes.

Interpuso recurso de apelación Bankia, S.A., sin cuestionar los aspectos cuantitativos de la decisión del Juzgado.

Segundo : Las participaciones preferentes fueron emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S.A. Se trata de una sociedad de cuyo capital social Banco Financiero y de Ahorros, S.A., ostenta el 99,99 por ciento. El resto es propiedad de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A. Así consta en el documento 1 de la contestación a la demanda. Banco Financiero y de Ahorros recibió la totalidad del patrimonio empresarial (negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza) de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y de otras cajas de ahorros.

La emisora de las participaciones, la citada Caja Madrid Finance Preferred, S.A., solicitó se la admitiese como parte en el proceso. La demandada, Bankia, S.A., solicitó que se entendiese necesaria la intervención en el proceso de dicha sociedad emisora de los títulos. El Juzgado denegó ambas peticiones, pese a que la parte demandante no se opuso a ellas. En el recurso de apelación se insiste en la necesidad de que intervenga en el proceso la compañía que emitió los títulos.

Argumenta el recurso que Caja de Madrid actuó como mera intermediaria y comercializadora. No fue la destinataria de los fondos que aportaron los adquirentes de las participaciones preferentes. Será la sociedad emisora de los títulos la que deberá devolver el capital, por lo que no admitirla como parte le producirá indefensión. Tiene en definitiva interés legítimo y directo en el asunto en su condición de emisora de los títulos.

Quizá el Juzgado podría haber sido más flexible en este tema, pero no apreciamos que fuese necesaria la presencia en el pleito de la emisora de las participaciones. Hubo un contrato mediante el que la señora Victoria y su esposo entregaron una cantidad de dinero, a cambio de obtener determinadas prestaciones. Dicho contrato se celebró con la entonces Caja de Madrid y ésta debía haber cumplido determinadas obligaciones a la celebración de dicho contrato y con anterioridad. Lo que se ha querido invalidar ha sido ese contrato entre la entidad y sus clientes. Para decidir sobre esa invalidez no era preciso que estuviese presente en el litigio la entidad que emitió los títulos porque ella no celebró el contrato con los adquirentes.

Precisamente porque Caja Madrid Finance Preferred no fue parte en el contrato, ni lo es en el litigio, no puede sufrir las consecuencias que deban derivarse de la decisión adoptada en el proceso. Después tendrá dicha decisión una repercusión o no la tendrá en dicha entidad emisora. Pero no será una repercusión que derive del proceso o de la invalidación de un contrato en el que no fue parte. Dependerá de sus relaciones con Caja Madrid, hoy Bankia.

Tercero : En cuanto al fondo del asunto se comparte el criterio y la decisión del juez de primera instancia porque no se facilitó a los adquirentes información en las condiciones exigidas por la legislación vigente.

La adquisición de las participaciones, títulos de deuda privada, estaba sometida a la Ley del Mercado de Valores. Con arreglo a su artículo 79 bis, apartado tercero , la entidad financiera debía informar a los adquirentes de las características de las participaciones y, en particular, de los riesgos o aspectos desfavorables de la operación. También debía formular una serie de preguntas, en forma de test, para contrastar si la adquisición de las participaciones era o no conveniente para los clientes.

La información debía ser facilitada en la forma establecida en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con arreglo a su artículo 62 la información debía haberse facilitado en soporte duradero y con antelación suficiente.

La información debía facilitarse aunque no hubiera, como no lo había, un contrato de asesoramiento financiero. Es algo que no se discute y que resulta de los textos legales y reglamentarios que hemos citado.

En el presente caso no se realizó el test de conveniencia a la señora Victoria o, lo que es equivalente, no se ha probado haberlo realizado. A ambos contratantes se les facilitó información en soporte duradero. Se les entregó a cada uno un ejemplar de la ficha del producto, que es suficientemente descriptiva de sus características, que no tiene una gran extensión y en cuya primera página se indican ya las características esenciales de las participaciones. Las notas breves suscritas por los adquirentes, obrantes por copia a los folios 282 y 283, son expresivas de los riesgos.

El problema es que la demandada no ha demostrado que la información fuese facilitada con antelación suficiente respecto al momento en que los adquirentes contrataron y se desprendieron del dinero. Era obligación suya facilitar la información antes del momento de la contratación y, por tanto, tenía la carga de demostrar que actuó de esa forma. No lo ha demostrado y por tanto el litigio ha de resolverse considerando que la información no fue facilitada con antelación. En eso consiste la carga de la prueba. El testigo señor Carlos José no recordaba si la información había sido facilitada con antelación.

Cuarto : La información era correcta, ya lo hemos dicho. Pero no se entregó antes de celebrarse el contrato y la señora Victoria no hizo el test de conveniencia.

La consecuencia de esa forma de proceder es que se presuma la existencia de error en los contratantes. Ese es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo respecto a las consecuencias del incumplimiento de esta clase de obligaciones de las entidades financieras. El criterio lo ha formulado en relación con las permutas de tipos de interés en sus sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio y 10 de septiembre de 2014 y 26 de febrero de 2015 , pero es aplicable también a la adquisición de obligaciones preferentes.

En definitiva, si la ley establece que se facilite información y el reglamento de su desarrollo exige que se entregue con antelación es porque consideran que ello es necesario para la correcta formación del consentimiento de los adquirentes. Luego si resulta que no se cumplen esas exigencias legales y reglamentarias al facilitar la información, la consecuencia no puede ser otra: se presume que los clientes no quedaron correctamente informados e incurrieron en error.

Estas cosas tienen mucha importancia. A los particulares fácilmente puede resultarles difícil comprender los términos utilizados en los documentos informativos. Por eso se exige que tengan tiempo de leerlos y de procurar entenderlos o de consultar a terceros. Y de hacerlo además en un ambiente de sosiego, distinto al que puede haber si en una oficina se les presentan para su lectura determinados documentos, momentos antes de la firma. Observando que en este caso el señor Isidoro tenía 87 años y su esposa 82, se comprende la importancia de estas cuestiones aparentemente de detalle, la importancia de estas formalidades. Los ancianos con frecuencia tienen una menor agilidad mental que otras personas más jóvenes.

Quinto : Lo que hay es una presunción, como se ha dicho. Por tanto, lo que ha de hacerse es ver si en este caso hay alguna circunstancia que permita enervar esa presunción, o sea prescindir de ella. Porque obviamente puede ocurrir que aunque no se facilite bien la información las personas estén informadas ya, por sus conocimientos o por lo que sea.

Ello no puede decirse de los adquirentes en este caso. Eran ancianos, como se ha dicho ya, y no consta que tuviesen conocimientos especiales.

La apelante pone de relieve que habían tenido antes participaciones preferentes, como se acredita con los documentos aportados. Pero ello no prueba que tuviesen conocimientos sobre las participaciones, por la sencilla razón de que no se ha aportado la documentación que se les pudo entregar en esas anteriores operaciones. De haberse entregado tal documentación informativa antes, ya no existiría el factor temporal a que se ha hecho referencia (no haberse entregado los documentos informativos con antelación suficiente). Pero lo cierto es que no sabemos cómo se informó antes. El funcionamiento de las anteriores participaciones preferentes no es relevador, porque del hecho de percibir determinados intereses no puede deducirse que conociesen los riesgos. Estos se pusieron de manifiesto después de la adquisición efectuada en mayo de 2009, y no antes.

Por consiguiente no hay ningún dato que permita prescindir de la presunción a que se ha hecho referencia, de modo que el recurso no puede prosperar.

Sexto : Desestimándose el recurso se impondrán las costas del mismo a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a la apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.