Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 220/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00161/2015
Rollo civil nº 220/15 S271115.11S
Separación nº 144/14 de Barbastro 1
Sentencia Apelación Civil Número 161
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de
Separación Contencioso número 144/14 seguidos ante el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Barbastro,
promovidos por
Rosa
Procuradora doña Esther del Amo Lacambra, contra
, dirigida por el Letrado don José Miguel Ballabriga González y representada por la
Eladio
, como demandado, defendido por el Letrado
Luis A. López del Álamo y representado por la Procuradora doña María Teresa Ortega Navasa, siendo parte el
Ministerio Fiscal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación,
tramitado al número 220 del año 2015, e interpuesto por la demandante, Rosa . Es ponente de esta
sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 13 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la procuradora Inmaculada Mora Duarte en nombre y representación de Rosa contra Eladio por lo que debo declarar y declaro la SEPARACIÓN de ambos cónyuges con todos sus efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1.- Queden revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se han otorgado, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

En cuanto al Régimen Económico Matrimonial, se decreta, igualmente, la disolución del régimen de regía constante el matrimonio.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar sito en Barbastro (Huesca) junto con los muebles, objeto y enseres comunes obrantes en el mismo, a la esposa Rosa , para que pueda permanecer en dicho inmueble junto a sus hijas menores de edad.

3.- Se atribuye la autoridad familiar y guarda y custodia de las hijas menores a Rosa suspendiéndose el ejercicio de la autoridad familiar respecto del otro progenitor Eladio . Todo ello sin perjuicio de lo que finalmente pueda acordarse por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales en relación a las menores, conforme a lo expuesto en esta resolución.

4.- No se establece régimen de visitas a favor de Eladio .

5.- Como pensión alimenticia el padre habrá de abonar a la madre para las comunes la cantidad de 120 euros en doce mensualidades al año, 60 euros para cada hija, que habrá de ser ingresada en la Cuenta Corriente o Libreta de Ahorros, que a tales efectos señalara la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Para el supuesto de que Eladio tuviera ingresos que superen los 400 euros, la pensión de alimentos será de 200 euros mensuales; 100 euros cada hija. Y finalmente si los ingresos son superiores a los 600 euros, se establece una cantidad de 300 euros mensuales; 150 euros por cada hija.

Dichas pensiones serán actualizadas con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el Instituto Nacional u organismo que la sustituya.

6.- Respecto a los gastos extraordinarios de las menores se satisfagan del modo siguiente: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndole lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto autorizados judicialmente, por mitad e iguales partes.

b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que llegara a producirse.

Los gastos realizados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, en cuanto a su devengo.

7. No se realiza pronunciamiento alguno en cuanto a los préstamos o hipoteca (cargas) debiendo estar las partes a lo recogido en dicho contratos.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales'.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, la demandante Rosa , interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó 'estimar el recurso interpuesto por la misma, manteniendo el ejercicio de la autoridad familiar a don Eladio demandado, Eladio para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado se adhirió al recurso para solicitar que se deje sin efecto la suspensión del ejercicio de la autoridad familiar. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 220/2015. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el veinticuatro de noviembre para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El recurso se dirige contra la suspensión del ejercicio de la autoridad familiar de Eladio respecto de sus hijas Felisa (nacida el NUM000 de 1998) y Purificacion (nacida el NUM001 de 2001).

Sobre Felisa la Comunidad Autónoma asumió la guarda a solicitud de ambos padres mediante acogimiento residencial el 15 de octubre de 2013, con ingreso en Centro Educativo Terapéutico el 31 de enero de 2014, medida que cesó el 30 de octubre de 2014 por Resolución de cese de guarda y declaración legal de riesgo de la menor, a la vez que se elaboraba un Programa de Intervención para conseguir el retorno al domicilio familiar. En el informe de seguimiento de las menores se dice que Purificacion está cursando estudios en régimen de internado en Jaca, donde permanece durante la semana, y sale al domicilio materno los fines de semana y festivos, y que tiene abierto un expediente de protección -folio 99-.

2. El Ministerio Fiscal, al formular sus conclusiones, solicitó la privación de la patria potestad, 'habida cuenta de la situación que actualmente parece que atraviesa el padre, el cual se encuentra viviendo en un 2 '. A continuación, el juzgado dio traslado al coche', concediendo la patria potestad y la guarda y custodia de las menores a la madre, con suspensión de las visitas. La sentencia, acogiendo en parte esta petición, considera que 'es evidente que D.

Eladio , aun cuando haya mostrado su intención de sufragar la pensión de alimentos y cuidar de sus hijas, se haya privado, al menos temporalmente, de poder ejercer adecuadamente la autoridad familiar sobre sus hijas', y acuerda la suspensión de conformidad con lo dispuesto en el art. 91.1.d) del Código de Derecho Foral de Aragón .

3. Ya hemos dicho en otras ocasiones - sentencias de 11 de marzo de 2005 , 5 de noviembre de 2007 y 13 de noviembre de 2015 - que la extemporaneidad de la pretensión no puede salvarse por la vía del art. 752.1 LEC , pues que el pleito deba decidirse de acuerdo con los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, no quiere decir que puedan introducirse nuevas pretensiones extemporáneamente, sino que las deducidas oportunamente deben resolverse conforme a dichos hechos. Como decíamos en aquellas sentencias, una cosa es alegar y traer hechos al debate y otra formular pretensiones.

4. Hasta el momento de las conclusiones no se ha ejercido una pretensión tendente a declarar la privación o suspensión de la autoridad familiar del demandado. No se ha practicado una prueba específica dirigida a justificar la necesidad de esta medida, que ha de estar presidida siempre por el criterio del interés del menor, principio expresado en el art. 90 CDFA , y fundada en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma, vid en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 de febrero de 2013 .

5. Indicábamos en nuestra sentencia de 23 de julio de 2010 (ROJ: SAP HU 197/2010 - ECLI:ES:APHU:2010:197) siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de 24 de abril del 2000 (ROJ: STS 3419/2000) que 'con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses'. En igual sentido se pronuncian las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 (ROJ: STS 6373/2004 ) y 10 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 6908/2005 ).

6. La petición se basa en la precaria situación económica del padre, que, según se dice en el informe y recoge la sentencia, vive en una furgoneta. Es cierto que, de acuerdo con los informes del Instituto Aragonés de Servicios Sociales, ambos progenitores tienen dificultades para ejercer el control parental de las hijas, en especial de la mayor, y que la situación económica es precaria. A ello se unen los problemas personales del demandado que, según el referido informe, 'existe abuso de consumo de alcohol' y 'negación de esta dependencia y de su tratamiento', 'sospenchándose que pueda estar durmiendo en la furgoneta de su propiedad' -folios 96 a 99-. Pero en ningún momento dice que haya incumplido de forma grave y reiterada los deberes de la autoridad familiar, otra cosa es que no haya podido hacerlo.

7. En la exploración, la hija menor pone de relieve estas carencias paternas y muestra su rechazo hacia él, 'no lo ve nunca por que no lo quiere ver, por que nunca se ha llevado bien'. Ahora bien, aparte de estos sentimientos no revela malos tratos o conductas impropias, sino que más bien responde a una imposibilidad de hacer frente a las responsabilidades económicas.

8. No puede equipararse imposibilidad económica para hacer frente a las obligaciones derivadas de la crianza y educación de los menores, que ciertamente suponen un incumplimiento, con el incumplimiento voluntario, o imputable a la desidia o desinterés, de esos deberes basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento, con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo, vid nuestra sentencia de 13 de septiembre de 2007 (ROJ: SAP HU 403/2007 - ECLI:ES:APHU:2007:403).

9. Los deberes y derechos que comprende la autoridad familiar son algo más que los puramente económicos, que lo son, pues abarcan otros derechos y deberes como la educación y formación integral o tenerlos en su compañía, art. 65 CDFA , matizados todos ellos en los casos de separación o divorcio, y que se traducen en velar por el hijo menor, visitarlo y relacionarse con él etc. La privación de la patria potestad o autoridad familiar es una medida excepcional, y por consiguiente sus causas deben estar muy fundamentadas y, como antes indicábamos, se debe buscar siempre la protección del menor. Además esta medida puede ahondar, todavía más, la ruptura de comunicación y un alejamiento aún mayor entre padre y las hijas.

10. Por todo ello consideramos que la suspensión del ejercicio de la autoridad familiar del padre no es la mejor manera de ayudar a afrontar el problema familiar y de contribuir, en la medida de sus posibilidades, a estabilizar el comportamiento de las hijas, en especial, de la mayor.



SEGUNDO .- Al estimarse el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 398 LEC . La apelante no constituyó depósito alguno para recurrir, al tener reconocido el beneficio de justicia gratuita, por lo que nada hay que decidir al respecto en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosa , al que se adhirió Eladio , contra la sentencia indicada, que revocamos parcialmente, para dejar sin efecto la suspensión del ejercicio de la autoridad familiar de este último, el punto 3 queda redactado de la siguiente forma: 3.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a Rosa . Todo ello sin perjuicio de lo que finalmente pueda acordarse por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales en relación a las menores, conforme a lo expuesto en esta resolución.

Omitimos un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.