Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 183/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00161/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 183/15

Asunto: Modificación de Medidas definitivas (Familia)

Número: 516/12

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.161

En Pontevedra, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio seguido con el núm. 516/12 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas (rollo de apelación núm. 183/15), siendo apelantes el demandante D. Ángel Daniel , representado por la procuradora Sra. Enríquez Lolo y asistido por la letrada Sra. Graña Graña, y la demandada Dña. Justa , representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado Sr. Costas Coya, y apelados la demandada Dña. Justa , respecto el recurso presentado por el actor, y el demandante D. Ángel Daniel , respecto del interpuesto por la demandada, y, en ambos casos, el MINISTERIO FISCAL.Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' ACUERDO DENEGAR la modificación de medidas de cambio de Guarda y Custodia o Guarda y Custodia compartida solicitada por Ángel Daniel representado por el Procurador Sra. Enriquez Lolo contra Justa representada por el procurador Sr. Portela Leirós.

Se establece una modificación del régimen de visitas Ángel Daniel los martes y jueves podrá estar en compañía de su hija María Teresa desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que la reintegrará en el centro escolar.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- La referida resolución se notificó a las partes, con el siguiente resultado:

a) por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la recurrida, desestimando la demanda interpuesta de adverso. Subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga la sentencia recurrida con la modificación del régimen de visitas por aquella establecido, se interesa se establezca asimismo el derecho de la madre a comunicarse con la menor en las condiciones, circunstancias y horario indicados en la alegación quinta del recurso;

b) por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde la estimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiera al recurso.

TERCERO.- Admitidos ambos recursos a trámite, se dio traslado a la contraparte y Ministerio Fiscal, que se opusieron y solicitaron su respectiva desestimación, tras lo cual con fecha 25 de marzo de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte en su integridad.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso interpuesto por la demandante los siguientes:

1º D. Ángel Daniel y Dña. Justa contrajeron matrimonio en fecha no precisada; fruto de esta unión nació María Teresa en fecha NUM000 de 2003 (extremos admitido por ambas partes).

2º El referido matrimonio fue disuelto por causa de divorcio en virtud de sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas , en los autos núm. 60/2006, y en virtud de la cual se adoptaron las correspondientes medidas reguladoras de la ruptura, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija menor y fijando el oportuno régimen de visitas para el padre.

3º En los meses de septiembre y noviembre de 2009, los ex esposos presentaron sendas solicitudes de modificación de las medidas adoptadas en relación con el régimen de visitas fijado a favor del padre, incoándose por el mencionado Juzgado los procedimientos núm. 516/2009 y núm. 623/2009 , que se acumuló al primero, si bien en el acto de la vista ambas partes alcanzaron un acuerdo por el que modificaron el régimen de visitas establecido en la sentencia de 22 de mayo de 2006 en los siguientes términos:

' 1. SEMANAL:

- 1ª SEMANA : el padre recogerá a la menor todos los MARTES a la salida del colegio, y la reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas. Asimismo recogerá el padre a la menor el JUEVES a la salida del colegio y la reintegrará el VIERNES en el colegio a la hora de entrada escolar matinal.

- 2ª SEMANA : el padre recogerá a la menor todos los MARTES y JUEVES a la salida del colegio, y la reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas. Asimismo recogerá el padre a la menor el VIERNES a la salida del colegio y la reintegrará el LUNES por la mañana en el centro escolar.

- Y así se alternará, volviendo a comenzar el régimen establecido en la 1ª semana y transcurrido ésta el régimen establecido en la 2ª semana.

Cuando coincida un puente, éste se unirá al fin de semana que le precede, disfrutando la menor de la estancia en dichos días festivos con el progenitor al cual le correspondiese permanecer dicho fin de semana.

Los días no lectivos en los cuales le pertenezca a la menor la estancia con el padre, éste recogerá a su hija en el domicilio materno a las 11:00 horas de la mañana reintegrándola al domicilio materno a las 20:00 horas de la tarde.

2. VACACIONAL:

- VERANO : La menor pasará la PRIMERA QUINCENA DEL MES DE JULIO Y AGOSTO con un progenitor y LA SEGUNDA QUINCENA DEL MES DE JULIO Y AGOSTO con el otro progenitor. En los años pares disfrutará de las primeras quincenas el padre y de las segundas quincenas la madre.

- SEMANA SANTA : La menor pasará la mitad de la semana, es decir de lunes a jueves con un progenitor, y la otra mitad de la semana con el otro progenitor de jueves a las 11:00 horas al domingo a las 20:00 horas.

- NAVIDAD : La menor pasará la mitad de dichas vacaciones con cada progenitor, dividiéndose en dos períodos: PRIMER PERÍODO, del 23 de diciembre a las 11:00 horas al 31 de diciembre a las 20:00 horas, SEGUNDO PERÍODO, del 31 de diciembre a las 20:00 horas al 7 de enero a las 20:00 horas. En los años pares disfrutará del primer período el padre y en los años impares la madre.

Durante el período vacacional se suspenderán las visitas semanales.

- El día del cumpleañosde la menor lo disfrutará ésta con un progenitor cada año.

Estableciéndose que el padre podrá disfrutar de la menor ese día los años pares.

- El día de la madre y del padre, la menor permanecerá todo ese día con el progenitor correspondiente, desde las 11:00 horas a las 20:00 horas.

- Las recogidas de la menor las podrá efectuar cualquier familiar en el hipotético caso de que los padres no pudiese.

- La comunicación diaria entre padre e hija entre las 20:00 horas a las 21:00.'

4º Dicho acuerdo fue aprobado por la sentencia pronunciada en el citado procedimiento núm. 516/2009 en fecha 28 de mayo de 2010.

5º Apenas dos años después, en fecha 16 de octubre de 2012, D. Ángel Daniel presentó nueva demanda de modificación de medidas en la que solicitaba la atribución de la guardia y custodia de la hija menor al actor, con extinción de la obligación de pago de la pensión alimenticia correspondiente y que debería ser asumida por la madre, fijando a favor de esta última un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde los viernes a las 15:00 horas al domingo a las 20:30 horas. Subsidiariamente, se interesaba la guarda y custodia compartida sobre la menor.

6º El actor fundamentaba su pretensión en que, en los últimos dos años, se habían alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, toda vez que, la demandada y su nueva pareja, D. Joaquín , con el que convive desde hace varios años, habían tenido un hijo común, a partir de cuyo nacimiento el citado comenzó a tratar con desprecio a la menor, con el consiguiente impacto en la salud física y emocional de la misma, que ha visto como incluso aquel, en estado de embriaguez, echó de la casa a la hermana mayor de María Teresa y a su bebé cuando ésta le reprochó el estado en el que se encontraba y que se viene repitiendo con habitualidad en los últimos meses, con el agravante de que es quien se encarga del cuidado de los menores por hallarse en situación de desempleo, con el consiguiente riesgo para los mismos. Trato que ha sido consentido por la madre y que ha provocado en la niña un sentimiento de angustia y desamparo tal que, ponderando el principio superior del interés de los hijos, justifica el cambio en la guarda y custodia vigente en favor del padre, que está en disposición física, síquica y económica proclive a ocuparse de su hija.

7º La demandada, tras reconocer que mantiene una relación con D. Joaquín , fruto de la cual han tenido un hijo en común, niega de plano los hechos alegados de adverso, argumentando que el entorno familiar, cercano y habitual de la menor es el idóneo y adecuado para su correcto desarrollo emocional y afectivo, que se encuentra perfectamente cuidada y atendida, como de hecho se traduce en el buen rendimiento y evolución académica que demuestra, sin que la actuación de su ex pareja obedezca a otro motivo que su exclusivo y subjetivo interés de imponer su voluntad en todo lo referente a la menor, sobre todo a raíz de que la demandada inició la nueva relación, al extremo de incumplir sistemáticamente el régimen de visitas establecido en la sentencia, irrogándose la potestad de determinar los días y los horarios de las visitas, lo que ha motivado que haya sido condenado y estén pendientes diversos juicios por hechos similares.

8º La situación familiar del demandante y de la demandada es la siguiente:

a) D. Ángel Daniel , de 46 años de edad, viene con su nueva pareja, Dña. Virtudes , desde hace siete años, en la AVENIDA000 núm. NUM001 - NUM002 de la localidad de Cangas; trabaja como director de tiempo libre en una empresa de su propiedad.

b) Dña. Justa , de 44 años de edad, vive con su hija María Teresa , su nueva pareja D. Joaquín , el hijo de ambos y con la madre de aquél, en casa de esta última, en el lugar de DIRECCION000 núm. NUM003 , Moaña; se encuentra en situación de desempleo desde el mes de noviembre de 2013.

c) Desde que se produjo la ruptura hacia el año 2006, ambos están en permanente conflicto, con denuncias constantes relacionadas con el cumplimiento del régimen de visitas y el trato a la menor; situación de enfrentamiento en el que desde un principio implicaron a las dos hijas comunes y después a sus respectivas parejas, y que ha dado lugar a la incoación de al menos dos procedimientos de ejecución de títulos judiciales y numerosos juicios de faltas, en los que,

1. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, de fecha 31 de octubre de 2007 , se condenó a Dña. Justa como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos el 19 de marzo de 2007.

2. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, de fecha 26 de abril de 2009 , se condenó a Dña. Justa como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos el 24 de octubre de 2008.

3. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, de fecha 9 de junio de 2009 , se condenó a Dña. Justa como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2008.

4. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, de fecha 20 de octubre de 2010 , se condenó a D. Justa como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos el 17 de febrero de 2010.

5. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, de fecha 20 de octubre de 2010 , se condenó a Dña. Justa como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos el 17 de febrero de 2010.

6. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas, de fecha 26 de enero de 2011 , se condenó a Dña. Justa como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos entre el 22 y el 27 de agosto de 2010.

7. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas, de fecha 9 de febrero de 2011 , se absolvió a Dña. Justa de la falta de falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP por la que venía denunciada.

8. Por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra, de fecha 29 de marzo de 2011 , se condenó a Dña. Justa como responsable de un delito de maltrato del art. 153.2 y 3 CP , en la persona de su ex cónyuge, por hechos ocurridos el 22 de octubre de 2009.

9. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas, de fecha 24 de mayo de 2013 , se condenó a D. Ángel Daniel como responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 CP , por hechos ocurridos el 6 de septiembre de 2012.

10. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, de fecha 18 de octubre de 2013 , se condenó a Dña. Virtudes como responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 CP en la persona de Dña. Justa , por hechos ocurrido el 14 de junio de 2011.

9º La sentencia analiza pormenorizadamente las declaraciones prestadas por demandante y demandada, sus actuales parejas, la hija mayor de ambos, una conocida y un agente de la Policía Local, así como el resultado de la exploración de la menor, el informe emitido por el Gabinete Psico-social y la documentación aportada, a la luz de todo lo cual concluye, por una parte, que existe un fuerte conflicto entre los padres de María Teresa y que está afectando de lleno a la menor, la cual idealiza el ambiente paterno y negativiza el materno, y, por otra parte, que no consta ni que exista un trato vejatorio o una situación de angustia o desamparo, antes al contrario, las relaciones materno-filiales y paterno-filiales son buenas y la menor se encuentra a gusto y cómoda en ambos núcleos familiares, sin que se haya detectado en el ámbito escolar o médico algún tipo de problema desencadenado por la convivencia familiar con su madre o con la pareja de ésta, de manera que no cabe considerar acreditada una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales de los padres o de la hija menor que determine la procedencia de modificar la medida y atribuir la guarda y custodia al padre. Acto seguido, la sentencia aborda la pretensión subsidiaria sobre la guarda y custodia compartida, que también rechaza al entender que no concurren los presupuestos exigidos en el art. 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial, puesto que ' queda patente que ambos progenitores no gozan de buena relación, existen importantes conflictos entre ellos que derivan en denuncias mutuas, y no tienen una comunicación fluida..., una custodia compartida no se considera adecuada para el superior interés del menor, en el presente caso las malas relaciones existentes entre las partes dificultarían mucho que la misma pudiera llevarse a cabo'.

10º Tras descartar las solicitudes principal y subsidiaria formuladas por el demandante, la sentencia pasa a examinar la planteada en fase de conclusiones por el Ministerio Fiscal que, con base en el informe piso-social, interesó la ampliación del régimen de visitas establecido para el progenitor no custodio, a lo que la Juez 'a quo' accedió ' tomando en consideración lo indicado por la menor y en beneficio e interés de María Teresa , guardando la misma buena relación con ambos padres, y queriendo la menor disponer de más tiempo para estar en compañía de ambos progenitores, siendo esto además beneficioso para ella y para su desarrollo emocional, se modifica el régimen de visitas establecido en relación a los días intersemanales de modo que Ángel Daniel los martes y los jueves podrá estar en compañía de su hija María Teresa desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que la reintegrará al centro escolar '.

Frente a esta última resolución se alzan ambas partes.

La parte demandante denuncia la infracción de los arts. 24 y 117.3 CE y 3.1 y 2 , 91 , 92.6 y 9 CC , así como error en la apreciación de la prueba en lo referente al principio ' bonum filii', argumentando, primero, que no se ha tenido en cuenta la voluntad de la menor evidenciada tanto en la exploración judicial como en el informe del Imelga; segundo, que la prueba revela que el entorno familiar más adecuado para la menor es el paterno; y, tercero, que la misma prueba evidencia el reiterado incumplimiento por parte de la demandada del régimen de visitas establecido..., todo lo cual constituye base fáctica suficiente para modificar el régimen de custodia vigente con atribución de la guardia custodia de la menor a favor del padre.

Por su parte, la demandada, tras alegar que el actor no solicitó en ningún momento la modificación acordada, afirma que la misma no es adecuada ni procedente pues se está fomentando e incentivando la actuación interesada y manipuladora del padre, que con su actuación no está propiciando las condiciones más óptimas para el desarrollo y educación de la menor. Subsidiariamente, se pide que, a fin de facilitar la comunicación de la madre con la menor, se establezca el derecho-deber de los progenitores de fomentar, permitir e incentivar la comunicación de María Teresa con el progenitor con el que no éste, en la forma que propone en su escrito.

El Ministerio Fiscal postuló la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre la problemática suscitada. La ampliación del régimen de visitas intrasemanal. La posibilidad de introducir peticiones durante la tramitación del procedimiento, fuera de la demanda o de la reconvención.

Con carácter previo y en atención a los términos en que se vienen desarrollando las relaciones entre ambos progenitores desde la ruptura sentimental, hace aproximadamente ocho años, es preciso hacer algunas consideraciones, no por sabidas menos importantes.

Como es sabido, el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

El correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial. Si la consecución de dicho acuerdo siempre es complicada debido a que la naturaleza humana lleva generalmente a creer que estamos en posesión de la verdad o de la razón, o, directamente, que sabemos 'educar' mejor, con más motivo cuando las circunstancias impiden que la guarda se desempeñe conjuntamente y, por ende, que el menor disfrute de la presencia de los progenitores en su plenitud y obligue a éstos a actuar de consuno en relación con el menor. De ahí que, en estos casos, sea exigible una mayor implicación si cabe de los padres para garantizar esa actuación común, por encima de intereses subjetivos o, simplemente, de la convicción de tener razón.

En la ejecución de esta labor conjunta hay que tener en cuenta, lógicamente, al menor. Pero no tanto su voluntad como su interés, que normalmente no pasa por lo que en cada momento desea o se le antoja al mismo, sino por la adecuada ponderación de sus necesidades, para lo cual habrá que oírle, pero en modo alguno acceder acríticamente a sus pretensiones, so pena de abdicar de la función de educación y formación que incumbe a los padres.

La judicialización de las relaciones entre los progenitores, en ocasiones inevitable, dificulta el ejercicio de la patria potestad. Pero cuando esa judicialización rebasa los límites socialmente admisibles, no solo termina implicando al menor en los contenciosos familiares, sino que le sumerge en una espiral de tensión y angustia que termina afectando negativamente su crecimiento y madurez, al privarle del entorno que garantice la estabilidad afectiva y emocional necesarias para su desarrollo como persona adulta.

La Sala no puede suplir la falta o el incorrecto ejercicio de la patria potestad, ni orientar cómo deben actuar los padres en la educación y formación de sus hijos. La labor judicial es meramente revisora, sin perjuicio de que, en caso de detectar un deficiente desempeño de esta función en perjuicio del menor, pueda y deban adoptarse las medidas necesarias para subsanar los posibles riesgos.

Finalmente, cabe añadir dos precisiones de orden procesal. En primer lugar, dado que los dos recursos de apelación giran en torno a la misma cuestión, esto es, si se ha producido una alteración de las circunstancias que justifique la modificación pretendida, y, en su caso, la acordada por la Juzgadora 'a quo', amas impugnaciones se abordarán conjuntamente (nótese que el actor circunscribe su recurso a la petición formulada con carácter principal -atribución a su favor de la guarda y custodia de la menor-, sin que reitere la pretensión subsidiaria de guarda y custodia compartida -por lo demás, correctamente rechazada en la instancia dada la elevada conflictividad existente entre ambos progenitores-).

Y, en segundo lugar, como declara la STS 769/2011, de 11 de noviembre (ponente Sra. Roca Trías), citada por el Ministerio Fiscal y recaída en un procedimiento de modificación de medidas en la que se abordaba la legitimación del Ministerio público para instar en el propio acto de la vista la ampliación del régimen de visitas, ' los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado una ampliación del derecho de visitas, en el caso que lo hubiera considerado conveniente'.

Así pues, tanto las partes como el Ministerio Fiscal pueden solicitar en cualquier momento, y, en última instancia, el propio Juez acordar, las medidas o las modificaciones de las medidas ya acordadas, que consideren oportunas en interés del menor. Y a esta afirmación no obsta el tenor del art. 770.2ª letra d) LEC , puesto que, aunque el precepto parece remitir la posibilidad de formular reconvención a los supuestos en que ' el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio', lo cierto es que, por una parte, lo que dice es que la ' reconvención solo se admitirá', pero no que tales peticiones hayan de formularse en todo caso por dicha vía, y, por otra parte, aquí nos encontramos ante una medida sobre la que el Juez ha de pronunciarse de oficio, lo que excluye la aplicación de la citada norma.

TERCERO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del divorcio para fijar el régimen de visitas.

Tanto el art. 90 penúltimo párrafo (' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '), como el art. 91 del Código Civil (' En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), contemplan la posibilidad de modificar las medidas inicialmente adoptadas, bien de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador, bien en su defecto mediante sentencia, siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias.

Como destacan ambos preceptos, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones ' sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanenteo duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidascon posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC .

Partiendo de estas consideraciones, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la ausencia de elementos que puedan conferir base argumental suficiente para estimar los recursos interpuestos tanto por el demandante, respecto del rechazo del cambio de guarda y custodia, como por la demandante, respecto de la ampliación del régimen de visitas a favor del padre.

En efecto, la supuesta modificación de las circunstancias se hace descansar sobre una afirmación: en el año 2010, a raíz del nacimiento del hijo que Dña. Justa y D. Joaquín , su pareja desde hace varios años, tuvieron en común, este último comenzó a tratar con desprecio a María Teresa ; trato vejatorio que la madre consintió y que abocó a la menor a una situación de gran angustia y desamparo, agravada por los episodios de embriaguez de D. Joaquín , que era quien asumía el cuidado de ambos menores al hallarse desempleado y con quien la menor mantiene una relación cada vez más tensa, al punto de no querer regresar a casa tras las estancias con el padre.

Aunque en el recurso de apelación se añade, como justificación de la modificación, al reiterado incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, lo cierto es que en la demanda no se menciona, por lo que constituye una cuestión nueva, amén de que el citado incumplimiento, aunque real y demostrado por sucesivas sentencias, remonta al período 2007/10, sin que desde entonces se haya acreditado conducta obstativa alguna al respecto por parte de la demandada.

Pues bien, el examen de la prueba practicada, y, en particular, de la prueba documental, de las declaraciones prestadas por la hija mayor de los litigantes y el agente de la Policía Local y del informe del Equipo Psico-Social (pruebas a las que la Sala, tras revisar el soporte videográfico, otorga mayor credibilidad, por su espontaneidad, ausencia de interés y objetividad, frente al testimonio interesado de las partes y sus respectivas parejas), permite constatar:

1º No existe prueba alguna sobre la supuesta dependencia alcohólica o los episodios de embriaguez que se imputan al compañero sentimental de Dña. Justa ; es más, el agente de la Policía Local que acudió al domicilio con ocasión del incidente habido entre aquél y el demandante descartó que D. Joaquín presentara signo alguno al respecto, sin que manifestación de María Teresa sobre este punto merezca mayor atención dada su animadversión hacia la pareja de su madre como oposición a la figura paterna).

2º Tampoco hay el más mínimo dato que permita afirmar un trato vejatorio o despreciativo hacia María Teresa por parte de su madre o del compañero de ésta, ni menos aún, sobre la temida repercusión síquica y emocional sobre la menor, antes al contrario, el informe emitido por el departamento de orientación del centro escolar señala que su rendimiento adecuado y con interés en aprender, sus calificaciones fueron de notable en todas las asignaturas menos en inglés, su nivel académico es el de una niña activa, que muestra un buen nivel de expresión oral y escrita, siendo competente a la hora de resolver problemas de la vida cotidiana y acudiendo a las clases con puntualidad y regularidad; asimismo, muestra un comportamiento normal, con actitud abierta, tranquila, colaboradora y participativa, buena compañera y dispuesta a ayudar a los compañeros, sin que se detecte malestar, angustia o siquiera desazón (cfr. el informe aportado -folios 67 y 68-).

3º En principio y dejando al margen el enfrentamiento personal que mantienen, ambos progenitores presentan las condiciones para proporcionar a la menor un entorno familiar estable que propicie su adecuado desarrollo personal, físico y emocional (según se desprende del dictamen del Equipo Psico-Social -folios 106 y ss.-, en relación con el testimonio de la hija mayor, Sacramento ).

4º Existe un fuerte conflicto entre ambos padres, que se mantiene y ha ido aumentando con el paso del tiempo desde que se produjo la separación; conflicto en el que María Teresa está totalmente inmersa, lo que le provoca un grave conflicto interior de lealtades, posicionándose a favor del padre y de su pareja, a los que valora muy positivamente, mientras negativiza a su madre y a todo el entorno materno, en gran medida porque aquéllos, con su anhelo de que la menor viva con ellos, están idealizando su vida en este entorno, influyendo de forma negativa en la relación materno-filial, denigrando y sobrevalorando comportamientos y actitudes que son normales en la convivencia diaria (así se colige del informe del Equipo Psico-social, de la exploración de María Teresa y de la declaración de Sacramento -que de forma gráfica señaló ante los peritos que ' María Teresa está bien con los dos progenitores y que ahora María Teresa quiere vivir con su padre porque éste le cumple todos los caprichos y no exige responsabilidades ', lo que concuerda con lo apuntado por la propia María Teresa , en el sentido de que su madre está pendiente de que haga los deberes y que con ella no va a ningún sitio, mientras que con su padre y su pareja van de viaje, al cine, le enseñan juegos nuevos y, además, según resulta de la documental, la llevan a actividades tipo 'windsurf' o 'baile deportivo'...).

5º La menor María Teresa ha mostrado su deseo de quedarse a vivir con su padre y la compañera de éste, o al menos, pasar más tiempo con él (véase las manifestaciones de la menor tanto ante los peritos como ante la Juez).

A la luz de lo expuesto se concluye, por una parte, que no se ha demostrado que hayan cambiado las circunstancias tenidas en cuenta cuando la sentencia de divorcio atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor, ni cuando la sentencia posterior de modificación de medidas amplió cuatro años después el régimen de visitas establecido a favor del padre como progenitor no custodio.

El recurrente argumenta que no se ha tenido en cuenta la voluntad manifestada de la menor, así como que el entorno más beneficioso es el que puede ofrecer el propio recurrente, tanto por su horario laboral, como porque su actual esposa es profesora y puede ayudar a María Teresa con sus tareas, como porque la menor mantiene una relación tensa con la pareja de su madre.

Sin embargo, el razonamiento no se comparte. Como ya se dijo, la menor ha de ser oída, pero para poder conocer sus inquietudes, sentimientos, preocupaciones..., sin que la mera manifestación de un anhelo implique que ha de accederse al mismo o pueda tener otro efecto que el de constituir un elemento a valorar en la decisión que haya de adoptarse y que deberá atender a su superior interés, que puede no coincidir con lo que en un momento determinado quiera o le hagan creer que quiere. Máxime en aquellos casos en los que, al ofrecerse un escenario de alegría, novedad, regalos, juegos y diversión, sin responsabilidades que asumir y forzosamente positivo, frente a otro más repetitivo, vinculado a la realidad diaria, con sus momentos de recreo pero también con sus obligaciones o límites, la opción por uno u otro, tratándose de un persona todavía no formada, es clara.

En cuanto al horario laboral, la madre se encuentra en situación de desempleo. Mas aunque no fuese así, el hecho de que trabaje en horario de tarde, como venía haciendo, en absoluto constituye obstáculo para que pueda atender a la menor en una sociedad como la actual en la que, por evidentes motivos, se tiende a que ambos progenitores trabajen fuera del hogar.

El cariño o dedicación por los hijos no pasa, en todo caso, por la presencia permanente de los padres o por una sobreprotección que impida al niño crecer y formar su propia personalidad, autónoma y distinta de la de los padres, sino por alcanzar el equilibrio entre la necesidad de apoyo, directriz y consejo, menguante con el paso del tiempo, y el respeto a un espacio propio, progresivamente más amplio y en el que se vaya formando el niño. Una atención excesiva no expresa una mayor preocupación por el menor y puede resultar incluso más perjudicial en la medida que le convierta en excesivamente dependiente y dificulte su capacidad para desarrollarse y convertirse en una persona adulta.

Y lo mismo debe decirse respecto de la relación entre María Teresa y la pareja de su madre, concretada en la simple falta de sintonía entre uno y otro, lo que desde luego no es suficiente para justificar la modificación pretendida. Piénsese que probablemente dicha falta tenga que ver con la contraposición a la figura paterna, lógicamente idealizada.

Por otra parte, en lo que se refiere al recurso presentado por la demandada, tampoco se ha acreditado que el desenvolvimiento de tales visitas repercuta negativamente sobre la menor ni afecte a su desarrollo equilibrado y armónico.

Ciertamente, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, al que se refieren tanto el art. 92 del Código Civil como el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013 ).

Si lo que se pretende al establecer un régimen de visitas es garantizar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los niños y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, al tiempo que permitir a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos), ambos progenitores deben esforzarse para facilitar que el ejercicio de dicho derecho del menor y derecho/deber de los padres, de manera que sirva al objetivo buscado.

En otras palabras, como afirmación de principio, el régimen de estancia con el progenitor no custodio ha de diseñarse y materializarse en los términos que hagan efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

En el presente caso, valorando el deseo de la niña de pasar más tiempo en compañía de su padre y de la pareja de éste (que no es su madre), y, fundamentalmente, la constatación de que tal circunstancia no solo no contraproducente para el desenvolvimiento de la menor, sino que, a priori, puede resultar beneficiosa al potenciar la relación con la figura paterna y el rol que ésta proporciona para su desarrollo, como demuestra la experiencia general y, en el caso concreto, la exploración de María Teresa y el informe del Equipo Psico-social.

En suma, el régimen de visitas aprobado es actualmente adecuado, en su diseño y en la forma en que se materializa, a las circunstancias de la menor y del padre. De un lado, facilita el derecho de la menor a relacionarse con el progenitor no custodio; y, de otro lado, potencia cuantitativa y cualitativamente la relación al abarcar un horario más estable y que permite realizar conjuntamente actividades o rutinas (cenar, acostar a la niña...) generalmente reservadas al progenitor custodio.

Finalmente, la demandada interesa subsidiariamente que ' a fin de flexibilizar, promover y permitir la comunicación de la madre con la menor... se establezca el derecho-obligación de los progenitores, de fomentar, permitir, incentivar y propiciar la comunicación de la menor con el progenitor con el que no esté. De tal modo que, en los días en los que le correspondiese al padre tener consigo a la menor (días intersemanales, fines de semana alternos y vacaciones), la madre podrá comunicarse con su hija María Teresa por cualquier medio (teléfono, correo, email, etc), siempre que dicha comunicación se efectúe en horarios que en ningún caso obstaculicen o impidan las actividades normales de la menor (comidas, sueño, etc), o actividades escolares, estableciendo en todo caso que tal comunicación se realizará en una franja horaria comprendida entre las 20:30 y las 21:30 h de la noche '.

El hecho de que lo progenitores pretendan mantener la comunicación diaria con los hijos que no están bajo su guarda en un momento determinado parece de Perogrullo, siempre que no se pervierta o utilice torticeramente como un método de control o de perjuicio, por lo que no debería ser objeto de un pronunciamiento judicial. No obstante, vista la relación que en el presente caso existe entre las partes y el hecho de que la cuestión ya ha dado lugar a problemas y motivos de tensión, se considera adecuado acceder a lo solicitado, con la precisión de que, a falta de acuerdo, la comunicación telefónica se realizará en una franja horaria entre las 20:30 y las 21:00 horas (teniendo en cuenta la edad y las necesidades de sueño de la menor) y tanto por la demandada como el demandante, en sus respectivos casos.

En suma, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor y estimar la petición subsidiaria formulada por la demandada, si bien es necesario volver a recordar que la ruptura no exime a los progenitores de sus obligaciones para con los menores, entre las que se encuentra la de mantener una relación civilizada entre sí que permita el correcto desarrollo de aquéllos y evite situaciones estresantes para los menores o, lo que es peor, la interiorización de un sentimiento de responsabilidad por una cuestión que es únicamente imputable a los padres. Los dos habrán de esforzarse por asumir que su ex cónyuge es igualmente madre/padre de su hija y que la educación y formación es cosa de ambos; todo ello a menos que lo se pretenda en el fondo no sea, como se afirma, el interés de los menores, sino su utilización como mecanismo de transmisión de sus propios sentimientos.

CUARTO.- Costas procesales.

Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la Sala considera adecuado no hacer expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Enriquez Lolo, en nombre de D. Ángel Daniel , y estimando la parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Portela Leirós, en nombre de Dña. Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con la precisión de que los progenitores deberán fomentar, permitir, incentivar y propiciar la comunicación de la menor con el progenitor con el que no esté, de tal modo que, en los días en los que le correspondiese al otro progenitor tenerla consigo a la niña, la madre/el padre podrá comunicarse con su hija María Teresa por cualquier medio (teléfono, correo, email, etc), siempre que dicha comunicación se efectúe en horarios que en ningún caso obstaculicen o impidan las actividades normales de la menor (comidas, sueño, etc), o actividades escolares, estableciendo en todo caso que la comunicación telefónica se realizará en una franja horaria comprendida entre las 20:30 y las 21:00 h de la noche

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.