Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 39/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 39/2014

Autos nº 40/2013

Jdo. De Violencia sobre de la Mujer nº 3 de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de marzo de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 40/2013, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna , promovidos por D. David , representado por la Procuradora Dª Esther Martín García , y asistido por el Letrado D. Manuel Quintero Quintero, contra Dª Consuelo , declarada en rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Santiago Rodríguez de Vicente-Tutor, dictó sentencia el 20 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martín García, en nombre y representación de D. David frente a Dña. Consuelo , en situación de rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal, procediendo hacer los siguientes procedimientos:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo común de la pareja a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se suspende el régimen de visitas del padre con relación al menor mientras el progenitor se encuentre en prisión.

Una vez recupere la libertad, durante los tres primeros meses, podrá comunicarse con el menor los sábados y domingos alternos en horario de 10 a 20 horas, sin pernocta, y todos los miércoles en horario de 15 a 20 horas, debiendo verificarse en las entregas y recogidas en el domicilio materno de alguna forma conciliable con la vigencia de la orden de alejamiento, en caso de hallarse esta en vigor.

Transcurrido los tres meses, el padre podrá comunicarse con el menor los fines de semana alternos desde las 15.00 horas del viernes a las 18.00 horas del domingo, debiendo verificarse en las entregas y recogidas en el domicilio materno de alguna forma conciliable con la vigencia de la orden de alejamiento, en caso de hallarse esta en vigor.

Al mismo tiempo, el padre podrá ver al menor todos los martes y jueves desde la salida del colegio o guardería hasta las 20.00 horas reintegrándolo en el domicilio materno en la forma expuesta.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: un primer turno, comprenderá desde el 23 de diciembre a las 11.00 horas hasta el treinta y uno de enero a las 12.00 horas; un segundo turno, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 18.00 horas.

En Semana Santa: un primer turno, desde el lunes a las 10.00 horas de la mañana a jueves de la misma semana y a la misma hora; y el segundo, desde el jueves a las 10 horas hasta el domingo a las 18.00 horas.

En Verano, entendiendo por tal los meses de julio y agosto, correspondiendo a cada uno de los progenitores uno de los dos.

Corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares.

3.- Se establece la obligación de D. David de abonar en concepto de alimento a favor de su hijo la cantidad de 120 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza, salud o instrucción de la menor, previa justificación de los mismos y siempre que no se encuentren cubiertos por la sanidad pública y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de los de esta Ciudad en el presente procedimiento de guarda, custodia y alimentos, acordó, entre otras medidas, la suspensión del régimen de visitas mientras que el actor se encontrara ingresado en prisión así como su de contribuir con 120 euros mensuales a los alimentos del hijo menor de edad.- Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, el cual se contrae a los dos pronunciamientos expresados, en el que común fundamento en error en la interpretación de la prueba, interesa que se fije régimen de visitas mientras esté en prisión, así como se suspenda la obligación del pago de la pensión en ese periodo.- Por el Ministerio Fiscal no se ha presentado escrito de oposición al recurso.-

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos de impugnación que hace referencia a la suspensión limitada del régimen de visitas al periodo que el recurrente esté ingresado en centro penitenciario debe partirse como doctrina general al criterio sobre esta materia fijado por esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 27 de mayo de 2011 , en virtud de la cual el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.- Por lo tanto, solo es el interés de los hijos el que debe considerarse al establecer los derechos de visitas ( artículo 92.2 del Código Civil y Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas).- Atendiendo siempre a este supremo interés son los tribunales de justicia lo que deben concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc..- Y siempre teniendo presente que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 LEC y 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil ) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.-

Es cierto como se alega por el recurrente que el hecho que el progenitor no custodio se encuentre ingresado en prisión no es causa per se de privarle de las comunicaciones con sus hijos menores, y así se ha pronunciado esta misma sección, entre otras, en la Sentencia de 19 de diciembre de 2012 cuando se expone: 'Aunque no cabe duda que en general el desarrollo de las vistas en la prisión ha de ser traumática para los hijos menores, y solamente ha de disponerse cuando lo impongan las circunstancias y exclusivamente en beneficio de los menores, también ha de ponderarse precisamente que durante el tiempo de cumplimiento de la condena no tienen las hijas otra forma de relacionarse con el padre, y desprendiéndose de lo actuado que la relación de las hijas con el padre es excelente, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, como antes se dijo, parece razonable estimar en este caso que justamente para la utilidad de las hijas, el pronunciamiento de la sentencia en tal sentido resulta pertinente, además de que por el tiempo transcurrido, vista la duración de la condena, esta ya ha sido cumplida.'.-

Pero como obvio aparece no pueden darse soluciones apriorísticas, debiéndose valorar las circunstancias de cada casa, y en el de autos este Tribunal comparte plenamente las conclusiones del juzgador de instancia sobre dos premisas fundamentales: en primer lugar, la corta edad del menor, nacido el NUM000 de 201, por tanto de tres años en la actualidad, edad que no aconseja se desarrollen visitas en un centro penitenciario-. Y, en segundo lugar, las diversas condenas (hasta cuatro) del recurrente lo son todas por delitos de violencia de género ( o de quebrantamiento de medidas de alejamiento) siendo de destacar que en la última de ellas recaída en fecha 29 de abril de 2013 se le impuso la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a la madre a 300 metros durante dos años, lo que dificultaría el cumplimiento de un régimen de visitas pues obligaría a que un menor de la edad expuesta tuviera que ser acompañado de una persona distinta.- Y, por último, destacar como se recoge en la sentencia la expresa oposición del Ministerio Fiscal, en la especial función de velar por los intereses de los menores legalmente encomendada, la expresa oposición a que se verifiquen visitas en el centro penitenciario.-

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de recurso.-

TERCERO.- Por lo que entiende a la alegación de la parte demandada de no poder afrontar el pago de una pensión alimenticia mientras se encuentre ingresado en centro penitenciario ante sus nulos ingresos económicos.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

En lo que concierne al menor destacar que, como ya se expuso, es un solo hijo nacido el NUM000 de 2011, respecto del cual, y al margen de sus necesidades propias y normales de un niño de la edad expuesta, no constan necesidades especiales a considerar.- En cuanto a las posibilidades económicas del obligado al pago consta al folio 27 que es demandante de empleo y al folio 28 que no percibe prestación o subsidio.- Igualmente consta en la resolución recurrida y no se debate en esta alzada, como también ya se expresó, que estaba a la fecha de aquella ingresado en centro penitenciario.-

De la nueva revisión del material probatorio expuesto en unión de la jurisprudencia antes examinadas este Tribunal debe modificar su criterio anterior a tenor del cual la carencia de ingresos económicos del demandado cedía ante las necesidades del menor, cuyo interés es el prioritario en protección.- Pero ello no puede sostenerse en la actualidad; la total carencia de ingresos por parte del recurrente imponen que deba estimarse el recurso de apelación interpuesto en cuanto a este pronunciamiento y revocar la resolución recurrida en el sentido de acordar la suspensión temporal de la pensión alimenticia establecida mientras el recurrente se encuentre ingresado en el centro penitenciario, como así se interesa en el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. David , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de acordar la suspensión temporal de la pensión alimenticia establecida mientra el recurrente se encuentre cumpliendo condena en centro penitenciario, a partir del cual volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.