Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 165/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00161/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 165/16

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 161/16

En el Rollo de apelación núm. 165/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 282/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Luarca, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ y asistida por la Letrada DOÑA MARTA ROMERO SEGURA; y como partes apeladas DON Anton Y DOÑA Rafaela , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA CARMEN MARIA SUAREZ PEREZ y asistidos por la Letrada DOÑA MARIA COVADONGA SERRA DE RE NO BALES; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca dictó Sentencia en fecha 3 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Anton y de DOÑA Rafaela representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez y defendida

por la Letrado Doña María Serra de Renobales en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo en contrato de préstamo hipotecario más reclamación de cantidades indebidamente abonadas, contra CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representada por la Procuradora Sra. Díez de Tejada y defendida por el letrado Don Iñigo Martínez González

ACUERDO:

1. Declarar la nulidad e inaplicación de la cláusula de limitación del tipo de interés (cláusula suelo-techo), que afecta al contrato de préstamo hipotecario suscrito por DON Anton y por DOÑA Rafaela , en virtud de escritura otorgada ante el Notario Doña Carlota Aurora Gutiérrez Crivell, con fecha 15 de diciembre de 2006 con el nº 1207 de su Protocolo, que dice literalmente al folio nº 16 'Los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo del quince por ciento (15%) y un mínimo del tres por ciento (3%), con la correspondiente anulación de todos sus efectos.

2. Se proceda a reintegrar a los actores la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por indebida aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de presentación de la demanda, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, y más la devolución de las sucesivas cantidades e intereses que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento.

3. Declarar nula e inaplicable la cláusula de intereses de demora que afecta al referido contrato de préstamo, que dice en su folio nº 22 'En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés del DIECISEIS POR CIENTO (16%) ANUAL, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos'.

4. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda en la que el matrimonio actor, en base a la legislación del consumo, solicitaba la declaración de nulidad, tanto de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis apartado 5º, como de la sexta en la que se fijaban en un 16% el tipo de interés de demora, ambas incluidas en la Escritura de préstamo hipotecario y constitución de hipoteca, suscrita con la entidad financiera demandada en fecha 15 de diciembre de 2006, acordando por ello en relación a la primera el reintegro de las cantidades cobradas en su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, como se solicitaba en la misma, en base a la doctrina contenida al respecto en las SSTS de pleno de 9 de mayo de 2013 y, la mas reciente, de 25 de marzo de 2015 y, respecto a la segunda, su inaplicación y expulsión del contrato.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el principal motivo se dirige a impugnar la cualidad de consumidores en los actores apreciada en recurrida, en base a invocar la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio de la misma resulta que no pueden ser los actores reputados tales lo que impide en este caso la aplicación de la normativa y jurisprudencia fijada para su protección como hace la recurrida, y ello con fundamento esencial en que en la suscripción del citado préstamo hipotecaria no actuaron en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, toda vez que como resulta de la propia Escritura ya eran propietarios de una de las dos viviendas existentes en el edificio y arrendatarios del local destinado a bar sito en la planta baja que explotaban como tales profesionales, y lo que había motivado la operación fue la compra de este ultimo, que la vendedora condicionaba a la adquisición conjunta de este y la otra vivienda existente en el edificio.

SEGUNDO.-Esta Sala tiene declarado con absoluta reiteración, en doctrina que recoge entre otras la reciente sentencia 44/2016 de 15 de febrero próximo pasado, que el TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o domestico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el trafico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros .

Pues bien en este caso, prescindiendo de la propia motivación subjetiva, que contradictoriamente las partes invocan fue la determinante de la celebración del contrato de préstamo litigioso, esto es si lo fue la adquisición de la segunda vivienda existente en el edificio como invocan los actores para aumentar aquella que ya era de su propiedad y en que residían, o el local sito en el bajo que llevaban en arrendamiento como invoca la entidad financiera, lo cierto es que de los datos objetivos obrantes en la propia Escritura de préstamo con garantía hipotecaria lo que resulta es que el objeto o destino del importe del préstamo fue doble, la adquisición de una vivienda con destino a ampliar la que ya tenían en el edificio o uso particular y domestico y la del local con destino indiscutido a esa actividad profesional de bar.

Pues bien en estos casos en que el destino del préstamo es mixto en cuanto sirve simultáneamente a actividades profesionales y domesticas, la doctrina del TJUE, recogida en su sentencia de 25 de enero de 2005 , Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUTO FERIAL DE CANARIAS/2001 , abordando la cuestión referente a la aplicación de la noción de consumidor del art. 13 del Convenio de Bruselas sobre competencia judicial, en su apartado 54., con proyección a su parte dispositiva, ha declarado que:

- 'Una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional.

- Corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del asunto decidir si el contrato de que se trata se celebró para satisfacer, en gran medida, necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada o si, por el contrario, el uso profesional solamente tenía un papel insignificante.

De la misma resulta que cuando una persona celebra un contrato mixto relativo a un bien destinado a uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no tiene la condición de consumidor, salvo que el uso profesional sea marginal, hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional. Concluyendo asi que no es tanto el destino principal de la adquisición el criterio delimitador de la atribución de esa condición de consumidor, sino el carácter completamente irrelevante y fútil del uso profesional en el destino del bien.

Pues bien en este caso, la referencia que se hace en la Escritura respecto al destino del crédito destinado a vivienda, en absoluto es relevante como se razona en la recurrida para concluir ese destino domestico, desde el momento en que la misma se explica por el hecho de que lo adquirido eran las dos fincas restantes de un inmueble unifamiliar, del que los prestatarios ya eran propietarios de una de los dos viviendas con que cuenta, siendo el bajo un local comercial que venían explotando desde hacia años en régimen de arrendamiento como bar, regentado por la esposa, en un régimen matrimonial de sociedad de gananciales, del que derivan vínculos funcionales del esposo con la misma, al margen de los que ya tiene por la ayuda prestada en su explotación.

El destino era asi, según los propios términos del contrato, mixto, esto es la adquisición tanto de la otra vivienda del edificio como del local existente en su planta baja, no descriminándose en el mismo el precio de una y otra.

Por otra parte, el hecho de que la vivienda adquirida, tenga una cuota de participación en el inmueble del 40%, mientras que al local le corresponda un 35%, no es relevante a este respecto, pues lo que es evidente es que no puede calificarse en este caso de fútil o completamente irrelevante el uso profesional del destino del bien, en este caso del préstamo destinado a la adquisición conjunta de ambas, y que ello es así deriva del hecho de que la distribución de la garantía hipotecaria constituida sobre el mismo, se distribuyo entre los tres predios que integran el inmueble a partes iguales.

De ello resulta claramente que el destino del préstamo a actividad profesional no fue en absoluto marginal, lo que excluye, de acuerdo con la doctrina precitada del TJUE, la condición de consumidores en los actores.

TERCERO.-Esa no condición de consumidores en los actores, impide pueda reputarse abusiva, la cláusula suelo litigiosa, no solo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, sino tampoco por el mero hecho de que la misma esté recogida en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma fue de adhesión sin existencia de negociación individual, como se invocaba en la demanda.

Esto ultimo es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Consecuencia de esa distinción es que el Art. 8 de la misma ley , en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el Art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil , (Art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios o, lo que es lo mismo en este caso la nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual no es aplicable a quienes no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU otorga su Art. 2, limitado a las 'relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su Art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del CCivil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin más de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del Art.7, no determina por si solo pierda sin mas su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Además de ello, que ese primer control de transparencia a efectos de incorporación, lo cumplen cláusulas suelo como la litigiosa, es extremo reconocido con carácter general en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , (apartados 202 y 203 de la misma), lo que llevo al Alto Tribunal a declarar nulas estas cláusulas exclusivamente cuando de contratación con consumidores se trata, al no cumplir el reforzado o especifico del TRLGDCU, que aquí, ya se ha razonado es inaplicable.

En este caso además los requisitos de incorporación exigidos en el Art. 5 y 7 de la LCGC, concurren al tener la litigiosa una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para los demandantes, y con ello el hecho de que al préstamo hipotecario suscrito le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorio de forma que la variabilidad solo jugaba por encima del mismo.

Ello es así porque aun cuando aparece inserta dentro de la estipulación tercera bis, referida al tipo de interés variable, lo hace como un apartado especifico, al final de la misma, concretamente en el apartado 5º, en el que subrayado y en negrita, se hace referencia a ' limites de variación del tipo de interés' estableciéndose igualmente en mayúsculas y negrita los mismos, concretarte el máximo en el QUINCE POR CIENTO ( 15%) y el minino en el TRES POR CIENTO ( 3%), revistiendo por ello su redacción de la claridad y sencillez suficiente, para poder ser conocida por los prestatarios y por ello tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, cumpliendo por ello los requisitos de incorporación.

CUARTO.-Siendo como es inaplicable en este caso la legislación del consumo, tampoco está justificada la declaración de nulidad, basada en la abusividad, de la cláusula sexta en la que se fija un interés de demora del 16%, toda vez que el mismo no puede reputarse desproporcionado, teniendo en cuenta que como moratorio que es, su finalidad es añadir un plus de onerosidad para la parte que no cumple las obligaciones contractuales asumidas, actuando así como cláusula penal cuya procedencia solo surge tras el incumplimiento, esto es en la fase patológica del contrato, y que por ello son establecidos con la finalidad de estimular su puntual cumplimiento. Esta Sala al igual que el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia, entre otros en su Auto núm.- 1/ 2015 de 19 de enero , viene considerando que un interés incluso ligeramente superior al pactado en este caso, concretamente el del 18%, teniendo en cuenta ese carácter sancionador, no puede reputarse desproporcionado en estos supuestos en que no se esta en presencia de contratación con consumidores.

QUINTO.-No obstante el rechazo de la demanda que supone la estimación del presente recurso, la existencia de dudas respecto a la cualidad o no de consumidores de los actores, evidenciadas por el resultado discrepante de la decisión sobre el mismo en ambas instancias, y que no han sido despejadas sino con la prueba practicada en este procedimiento, justifica que no se haga pese a ello expresa imposición de costas en primera instancia. Ausencia de imposición de costas que igualmente procede en esta alzada, por la estimación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS,S.C.C, contra la sentencia dictada por l Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, en autos de juicio ordinario núm. 282/2015 seguidos contra la misma a instancia de DON Anton Y DOÑA Rafaela , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se desestima en su integridad la demanda, absolviendo a la entidad financiera demandada de todas las pretensiones ejercitadas en la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.