Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 152/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00161/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MG

N.I.G. 33024 42 1 2015 0007085

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000444 /2015

Recurrente: OPER AROSA S.L.

Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA

Abogado: TOMAS EGUIA GONZALEZ

Recurrido: Dolores

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 161/2016

(Órgano Unipersonal)

MAGISTRADO ILTMO. SR.

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0000444 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2016, en los que aparece como parte apelante, OPER AROSA S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistido por el Abogado D. TOMAS EGUIA GONZALEZ, y como parte apelada, Dolores , declarada en situación procesal de rebeldía en la primera instancia y no comparecida en esta alzada, siendo el Magistrado/a constituido como órgano unipersonal el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por OPER-AROSA, S.L. frente a Dª Dolores , en rebeldía procesal, con expresa imposición de costas a la demandante.'

Con fecha 1 de diciembre de 2015 se dictó Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Acuerdo rectificar la sentencia de fecha 24 de octubre de 2015 en el sentido de que debe constar en el encabezamiento que la fecha es 24 de noviembre de 2015, en lugar de la que erróneamente se consignó.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Oper Arosa, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución en este recurso el día 13 de abril de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación de Oper Arosa, SL contra doña Dolores , por la que se pretendía la resolución del contrato concertado entre las partes fechado el 14 de mayo de 2013, por cuya virtud la actora habría hecho entrega en concepto de préstamo a la demandada de la cantidad de 4.000 euros, a cambio de la obligación de esta de permitir, durante un periodo de diez años, la explotación en el establecimiento de hostelería de la que era titular de las máquinas recreativas pertenecientes a la citada entidad, pactándose la amortización del préstamo de forma periódica, con cargo a la parte de la recaudación que por la explotación de dichas máquinas correspondía a la titular del establecimiento. Se alegó que, como quiera que en el mes de julio de 2013 la demandada cerró su negocio, debiendo la actora proceder a la retirada de las máquinas del local, al amparo del propio contrato, cuya estipulación J) permitía a la actora la resolución del mismo, en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de la titular del establecimiento, además de por no resultar rentable la explotación de las máquinas, interesó dicha resolución y la condena de la demandada al pago de la cantidad que aun restaba por devolver y que ascendía a 3.696 euros.

La sentencia desestimó la demanda al considerar que no resultaba acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora, y particularmente el incumpliendo de la demandada concretado en el cierre de su negocio, siendo la misma objeto de apelación por la citada entidad, quien esencialmente considera infringidos los arts. 440 , 304 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Alterando, por razones sistemáticas, los motivos del recurso invocados, y por lo que se refiere a la invocación de las normas sobre distribución de carga de la prueba, conviene en primer lugar señalar que el art. 495 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la declaración d rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario' y que no hay, para el caso de autos, previsión legal que establezca tal efecto, por lo que ha de estarse a la regla general y rechazar de plano la posibilidad de una admisión de los hechos de la demanda por la mera rebeldía de la demandada.

Expuesto lo anterior, la parte apelante niega que la prueba del cierre del local sea carga probatoria que le incumba, y ello sobre la alegación de que se trataría de un acto unilateral voluntario de la demandada, en el que la actora no interviene, siendo un hecho negativo de difícil prueba. Sin embargo, el motivo de impugnación no se comparte, puesto que la normas de distribución de la carga probatoria no atienden a la naturaleza unilateral o bilateral de acto, ni de quien proceda el mismo, sino que parten del hecho de su alegación, de suerte que siendo el mismo afirmado por la demandante, y siendo el incumplimiento concretado en el cierre del negocio en un hecho constitutivo de su pretensión resolutoria, a la apelante incumbía su prueba; la cuestión no es si el cierre del negocio es un acto voluntario y unilateral de la demandada, sino si dicho acto que se afirma es real.

De otro lado es cierto que el propio artículo 217 matiza las reglas sobre distribución de la carga probatoria, introduciendo el criterio de la facilidad y de disponibilidad de la prueba, mas en el supuesto de autos, ni estamos, pese a lo afirmado, ante un hecho negativo (por el contrario se afirma un hecho positivo: el cierre), ni cabe hablar de una prueba diabólica, puesto que la parte demandante tiene a s disposición un sinnúmero de fuentes y medios de prueba para acreditar dicho extremo, bastando con señalar que la propia parte reconoce que fue avisada por el dueño del local del cierre para que pasasen a retirar las máquinas instaladas, por lo que cabía acudir a la prueba testifical para acreditarlo, sin que tampoco quepa considerar como extremadamente oneroso ni para la actora, ni para el dueño del local o los operarios de la apelante que realizaron dicha retirada, su traída al proceso como testigos.

TERCERO.-Siendo por tanto el citado incumplimiento carga probatoria que pesa sobre la demandante, la cuestión que resta examinar es si la misma ha asumido válidamente dicha carga, lo que nos lleva al resto de las consideraciones del recurso sobre el resultado de la prueba de interrogatorio de la demanda que fue propuesta en la primera instancia.

Efectivamente el art. 440 nº 1 párrafo 3º establece que 'En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista'. Sin embargo en su párrafo 4, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre se establecía que 'La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos'. Ello ha propiciado que diversas Audiencias Provinciales hayan considerado que en el ámbito del Juicio Verbal, el párrafo tercero del art. 440 nº1 no puede aplicarse literal y aisladamente sino integrado con la obligación que el párrafo cuarto, llegándose a la conclusión de que para que pueda tenerse al litigante incomparecido sin causa justificada al acto de la vista del juicio verbal por conforme en los hechos de la demanda no basta con que en el momento de la citación a juicio se le haga la prevención del segundo párrafo del art. 440 nº.1 LEC , para la eventualidad de que la parte contraria pudiera proponer como prueba su interrogatorio, sino que es preciso que la parte que quiera servirse del interrogatorio de la contraria como medio de prueba y notifique al Tribunal que lo va a utilizar, y que éste cite a la contraparte con la expresa indicación de que tendrá que declarar en calidad de parte en la vista por haberlo pedido la contraria, haciéndole los apercibimientos del art. 304 de la LEC , se argumenta en este sentido que en otro caso ello supondría tanto como hacer obligatoria la presencia física de las partes siempre y en cualquier caso en el acto de la vista, ante la eventualidad de la posible proposición de su interrogatorio por la contraria, se causaría inseguridad jurídica e innecesarios perjuicios a los litigantes, sobre todo en el caso de que residiesen en localidades lejanas del lugar de celebración del juicio, y se haría ilusorio el derecho a comparecer por medio de representante procesal (así, SAP Sevilla de 9 de marzo de 2004 , Málaga 25 de octubre de 2012 , o Madrid Sección 12 de junio de 2014 ).

No es, sin embargo, dicha posición al que mantiene esta Sala, puesto que ni de la literalidad de los preceptos indicados se desprende dicha exigencia de advertencia previa de la parte de que se pretende hacer uso del interrogatorio de la otra parte como medio de prueba y la exigencia del párrafo cuarto del art. 440 nº 1 parece que viene determinad por razones de auxilio judicial, permitiendo a la parte solicitar el mismo, para la traída a vista de aquellas personas que no puede traer por sí misma, para ser interrogadas como testigos o como parte, expresión esta última que debe ponerse en relación con los supuestos del art. 309 referido al interrogatorio de personas jurídicas.

Por otro lado, el precepto tampoco distingue en cuanto a la forma de la citación, y no parece que necesariamente excluya los casos de citación por edictos de demandados en ignorado paradero, todo ello sin perjuicio de lo que luego se dirá, de tal suerte que, puesto que en el propio decreto de admisión en los edictos publicados ya se hace dicha advertencia, la exigencia de realizar dicha prevención estaría cumplida. De hecho la prueba fue propuesta en forma en el acto de vista y admitida su pertinencia, por lo que no se puede, puesto que además se vulnera el derecho de defensa de la actora, negar luego dicha pertinencia en la sentencia, al considerar la misma impertinente por no haber sido citada personalmente la demandada.

CUARTO.-Ahora bien, cuestión distinta es la valoración que debe atribuirse al resultado de dicho interrogatorio, y en este sentido no puede olvidarse que lo que indica el precepto es que la práctica de dicho interrogatorio, con la inasistencia de la parte, pese a la citada advertencia determina que 'podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304', debiendo destacarse que este último reitera que el 'Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en los que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'.

La «ficta confessio», se regula en ese precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional que podrá o no aplicarla, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades; es solamente una facultad concedida al órgano judicial por el artículo 304 de la misma Ley procesal , como indica el verbo 'podrá' que utiliza, y en ningún caso exime a la parte de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en sentencias de 11 de enero y 23 de octubre de 2012 o de 22 de octubre de 2014 , señalando esta última que 'Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba'.

'Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.'

'Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero '.

Pues bien, en el supuesto de autos, la decisión adoptada en primera instancia al negar valor probatorio a la el resultado de interrogatorio, no haciendo uso de dicha facultad, no puede considerarse arbitraria, sino conforme con la doctrina expuesta, pues, como se ha visto, la razón de ser de la figura guarda relación con la actitud obstruccionista de la parte, y la ausencia de otras prueba adecuadas para suplirla las consecuencias de la imposibilidad de su práctica por causa directamente imputables a la otra parte, y en este caso tales circunstancias no se dan. De un lado, no puede olvidarse que la parte demandada se encuentra en ignorado paradero, por lo que se citación se realizó por medio de edictos, de tal suerte que no cabe atribuirle una actitud obstruccionista, y por el contrario esta forma de citación hace aún más ficticia, si cabe, la eventual confesión que pretende atribuirse; pero es que, además, aún cuando cupiera en tales casos acudir a este mecanismo, lo cierto es que en el supuesto de autos, como ya se ha indicado la parte gozaba de otras fuentes y medios de prueba, para probar el incumplimiento que se le atribuía por lo que no parece que, en esta situación, fuera necesario ni esté justificado acudir a la 'ficta confessio'.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y al confirmación de la sentencia apelada, por cuanto ninguna actividad probatoria se desplegó para acreditar dicho incumplimiento, sin que tampoco sea incidió suficiente al respecto la circunstancia de que la demandada se encuentre en ignorado paradero, pues la averiguación se centró en su domicilio personal (no en el profesional), sin que se hubiese intentado la citación en el establecimiento al que hace mención el contrato, cuyo cierre afirmado por la apelante se desconoce si es real o no.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante ( art. 398 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, el magistrado único designado por este Tribunal para la resolución de este recurso, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEGOÑA BUELGA GARCÍA, actuando en nombre y representación de OPER AROSA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón, en los autos de Juicio Verbal núm. 444/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.