Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 378/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 378/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 381/2014 del Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 161/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 381/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de D. Leopoldo y Dª. Genoveva , contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 16 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Queestimando la demanda, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes y referidos en las actuaciones, debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones aludidos igualmente en las actuaciones en el siguiente sentido: acordando haber lugar a la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originarles entre las partes en el presente proceso, entendiendo ya agotada por la actora la obligación de restitución que le incumbe por la perfección del señalado contrato de venta de acciones permutadas, debiendo reducirse la obligación de restitución de capital de la demandada hasta el importe de 19.841'99 euros, con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por la actora y de los intereses legales que deberán ser abonados por la demandada desde la fecha de perfección del contrato por el importe total invertido hasta la fecha de venta de las acciones y por el importe últimamente aludido desde dicha fecha hasta su íntegra restitución, con aplicación en su caso de lo previsto en el art.576 LEC .

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Leopoldo y Dña. Genoveva peticionaron: 1) que fuese declarada la nulidad, por vicio del consentimiento (ex arts.1265 CC y 1266 CC ), de todas las órdenes de compra correspondientes a la Sexta Emisión de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA suscritas, así como de cualesquiera actos de adquisición derivados de aquéllas, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a los actores la suma de 19.842 euros, correspondiente a la diferencia entre el importe entregado por los actores (88.500 euros) y la cantidad que habían recuperado ya mediante el canje de acciones (66.658 euros), y 2) que, de modo subsidiario, fuese declarada la resolución de los referidos contratos de compra, por incumplimiento de la demandada en cuanto a sus obligaciones de información y asesoramiento, y condenase a la demandada a indemnizar a los actores, abonándoles la diferencia entre el importe total de la inversión y la cifra ya recuperada, ascendiendo dicha diferencia a 19.842 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial en ambos casos. Alegaron que habían sido clientes de la demandada durante más de treinta años y que mediaba relación de confianza con los empleados de la sucursal, quienes les recomendaban los productos que se podían ajustar más a su perfil de trabajadores manuales (pensionistas al tiempo de la demanda), y sin conocimientos ni experiencia alguna en productos financieros que tuvieran un mínimo de riesgo de pérdida de capital, habiendo contratado siempre depósitos a plazo, con mucho trabajo y privaciones. Alegaron que, en septiembre de 2009, les recomendaron la adquisición de obligaciones subordinadas de la Sexta Emisión, con vencimiento en mayo de 2015, y por importe nominal de 88.500 euros, y que les fue presentado el producto como un depósito, con un rendimiento prácticamente seguro, sin pérdida alguna, total o parcial, del capital, y con plena disponibilidad, pero sin explicarles que la efectividad del reintegro estaba sujeta a la condición de que un oscuro mercado secundario de deuda híbrida hubiese demanda de los títulos. Alegaron que se habían encontrado hace unos meses con la imposibilidad de recuperar su dinero, así como que, por la intervención del FROB, los títulos fueron intercambiados por acciones de la demanda y los actores recuperaron finalmente la suma de 68.658 euros mediante la venta de aquéllas al FGD, así como que fue rechazada su solicitud de arbitraje para recuperar el resto.

La parte demandada se opuso a la demanda, partiendo de negar el incumplimiento por su parte de las normas del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de febrero, normas de naturaleza administrativa cuyo enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Alegó que la acción de nulidad (anulabilidad) había caducado, y que la acción de resolución contractual había prescrito. Alegó que no podía ser cuestionada la validez de las emisiones y, por ende, de los títulos, porque el Juzgado de primera instancia no tendría para ello competencia funcional, que era vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título (la compraventa del título valor), y que la contratación entre las partes se contrae al cumplimiento por la demandada de la orden de compra de valores dada por los actores, de modo que la demandada actuó como intermediaria en la compra, siendo la relación jurídica de mandato, sin haber asumido la función de asesora financiera de la actora, puesto que fueron los actores quienes acudieron a la sucursal buscando información sobre los productos que ofrecían mayor rentabilidad. Alegó que había contradicción entre los actos llevados a cabo por la actora y las acciones ejercitadas, puesto que, tras la conversión de los títulos en acciones impuesta por el FROB, la actora decidió vender voluntariamente las acciones al FGD, por lo que ya no es titular de las acciones y ni posee la cosa o el objeto de los contratos cuya nulidad interesa, de modo que, en su caso, no podría restituir lo que ha vendido, habiendo tenido lugar la confirmación del contrato de forma tácita ex arts.1309 CC y 1311 CC , sin que pueda ir ahora contra sus propios actos (art.111-8 CCC). Tras referirse a la suscripción por los actores del contrato de custodia y administración de valores, alegó que se publicó un folleto de la Sexta Emisión, el cual fue entregado a la parte actora, así como que la inversión cotizaba en el mercado AIAF de Renta Fija, cuyo funcionamiento no depende de la demandada, sino que está sometido al control y a la supervisión de las autoridades, y que la situación financiera global y la consecuente evolución de los tipos de interés dio lugar a que los plazos para la ejecución de las órdenes de venta se fueran ampliando en el tiempo hasta llegar a la paralización del mercado secundario. Negó la demandada la existencia de error como vicio del consentimiento, puesto que los actores recibieron los rendimientos y les fue remitida anualmente la información fiscal; añadió que la motivación real de la contratación -de las participaciones preferentes, dijo- no fue otra que obtener unos rendimientos más elevados que los de un depósito a plazo fijo, que los actores debían haberse asesorado más antes de invertir 88.500 euros en un producto financiero, y no dejar el peso de la responsabilidad en el comercial de la oficina con el cual contrataron, que habían ido contra sus propios actos al incorporar los títulos a su patrimonio, que hacían recaer en la demandada la carga de la prueba respecto del correcto asesoramiento, cuando dicha carga de la prueba no puede abarcar la comprensión de la actora, y que la demandada, aparte de la información verbal, les entregó los folletos registrados en la CNMV, el folleto resumen, la libreta de cuenta de valores, las órdenes de compra, el contrato de cuenta de valores y la información fiscal). Tras aludir a que había que distinguir entre las compras de valores realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación de la LMV de 1988 en virtud de la Ley 47/2007, en las que regía lo dispuesto en el art.79 LMV y en el art.16 el Decreto 629/1993 , y no era preceptiva la confección de los test de conveniencia y de idoneidad (normativa MIFID), de las realizadas con posterioridad, en las que rige el art.79 bis LMV y sí se exige el cumplimiento de la normativa MIFID, alegó que, en este caso, al no mediar asesoramiento, la demandada debía solo realizar el test de conveniencia; añadió que los actores habían realizado contrataciones de deuda subordinada de la Séptima Emisión en tres ocasiones en 2005, así como ventas, hasta que se desprendió de la totalidad en 2008, de modo que conocían la naturaleza del producto, aparte de haber contratado otros productos que ponían en riesgo la inversión (pagarés procam genèric, emitidos por el Holding inmobiliario de la demandada). Alegó que la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad, determinada por el rating otorgado por las agencias de calificación. Alegó que, aunque la carga de la prueba de la información facilitada corresponde a la demandada ex art.217.7 LEC , debía estar a las circunstancias del caso, y que no podía probar lo que se dijo o se entregó en 2003, teniendo solo obligación de conservar las órdenes de compra de los últimos seis años. Negó la procedencia de acoger la acción de resolución ejercitada, alegó que el incumplimiento de la obligación de información sobre las características y riesgos del producto solo podía tener lugar en la fase pre-contractual, que era incompatible pedir la nulidad y la resolución, y que, en su caso, deberían descontarse los rendimientos percibidos. Finalmente, se opuso a la solicitud de condena al pago de intereses legales, pues alegó que ello supondría que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, percibiendo un interés superior al que teóricamente hubiera percibido con otro producto, y, en cuanto a la restitución de prestaciones, que deberían ser restituidos los rendimientos con sus intereses.

En la sentencia dictada, es estimada la acción de nulidad ejercitada por la parte actora. Tras hacer referencia al marco jurídico aplicable, la naturaleza del producto contratado y los deberes de las entidades bancarias en la comercialización de este tipo de productos (LMV, normativa MIFID), se analiza el error como vicio del consentimiento. Seguidamente, se alude a los estándares de valoración probatoria en este tipo de procesos (previos a la celebración del contrato, en las fases contractuales y coetáneos a la celebración del contrato), para pasar luego a examinar el material probatorio obrante en los autos. Se concluye que la valoración de la prueba conduce a tener por acreditada la existencia del error en la formación del consentimiento contractual de la parte actora, puesto que, si bien se afirma que la prueba del error corresponde a quien dice haberlo sufrido, se atiende al perfil de los actores, a la relación de confianza con los empleados de la entidad, a la insuficiencia de la información facilitada por la demandada sobre aspectos sensibles del producto contratado y a la escasa documentación sometida a la consideración de la parte actora, quien ha aportado la mayor parte de la documental. Se negó que procediera apreciar la caducidad de la acción de nulidad, así como que hubiese tenido lugar la confirmación del contrato. Se motivó la procedencia del devengo de intereses legales. Y se aludió a la aplicación subsidiaria de lo previsto en el art. 1101 CC .

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La parte actora se opone a dicho recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.- La apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia.

Parte en su recurso de alegar que yerra la juzgadora de instancia al encuadrar la falta de consentimiento como un supuesto de anulabilidad, ya que la jurisprudencia establece que la falta de consentimiento es un supuesto de nulidad radical, ipso iure, mientras que el vicio de ese consentimiento es un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad.

Sin embargo, lo cierto es que el juzgador de instancia dedica un epígrafe del fundamento de derecho segundo de la sentencia a examinar el error 'como especie del vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato', como 'vicio de la voluntad', y hace expresa referencia a cuáles deben ser los requisitos para su apreciación como tal (esencial, excusable, etc.). Y, en el fundamento de derecho quinto, se señala que 'procede acordar la estimación de la demanda, estimando la primera de las acciones ejercitadas, entendiendo nulos por la concurrencia de los vicios descritos en la formación del consentimiento contractual los contratos aludidos'.

En la resolución recurrida, no se confunde, pues, el concepto de nulidad radical con el de nulidad relativa (anulabilidad).

TERCERO.- Seguidamente, la apelante se opone a la apreciación del error como vicio del consentimiento, que afirma fue efectivamente prestado.

Alega que a los actores les fue realizado el test de conveniencia, y que su resultado fue que el producto era conveniente para el cliente, aparte de que fueron percibiendo los rendimientos y recibiendo información fiscal sobre el producto, y de que les fue explicado el folleto o tríptico informativo, firmado en prueba de su recepción. Alega también que los actores han realizado siete ventas parciales desde la fecha de la suscripción del producto, que se remonta a 2003, lo que pone de relieve el conocimiento del mercado secundario.

En cuanto al test de conveniencia, en contra de lo que alega la apelante, no basta con la expresión, que la propia apelante reconoce es tachada de 'esteriotipada' de que 'LA INVERSIÓ RESULTA ADECUADA D'ACORD AMB EL RESULTAT DEL TEST DE CONVENIÈNCIA. EL CLIENT DECLARA QUE HA REBUTO EL RESUM DE POLÍTIQUES DE CAIXA CATALUNYA I QUE HI ESTÁ D'ACORD'. No basta dicha expresión para entender cumplida por la demandada la obligación de realizar el oportuno test de conveniencia si no es aportado dicho test, y o puede verse, por ende, cuál fue su contenido. Y, en este caso, no ha sido aportado.

En cuanto a la percepción de rendimientos y a la recepción de la información fiscal, la percepción de rendimientos es posterior a la contratación del producto, y es la lógica contraprestación que el cliente espera, no es algo que le informe de la naturaleza, características y riesgos del producto del cual derivan, salvo cuando empieza a ver que van disminuyendo y que llegan, incluso, a desaparecer, momento en que puede empezar a cuestionarse qué es lo que realmente contrató. Y la recepción de documentación bancaria relativa a los rendimientos y a la información fiscal es la práctica habitual, sin que el hecho de que el cliente no mostrase su disconformidad pueda dar lugar a entender confirmado el contrato, como más adelante se verá al tratar la cuestión de la confirmación.

Nada de eso releva a la entidad bancaria de su deber de informar debidamente al cliente sobre el producto con anterioridad a la contratación. Y lo cierto es que, en la orden de compra de 21 de septiembre de 2009, el perfil del producto es calificado, incluso, de 'PRUDENT (...) per a inversors amb un horitzó temporal d'inversió no inferior a 2 anys'.

La STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala al respecto lo siguiente:

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (...) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En cuanto al conocimiento del producto a partir de la contratación en 2003 de obligaciones subordinadas, a la vista del documento nº 1 de la contestación, resulta acreditado que los actores suscribieron obligaciones subordinadas en fecha 4 de diciembre de 2003 y en fechas 18 y 19 de agosto de 2005, así como que realizaron sendas ventas. Empero, la posibilidad de desprenderse del producto no es sino una de las características del mismo en su normal funcionamiento, y nada acredita acerca de la información que fuese efectivamente facilitada por la entidad demandada respecto de los riesgos del mismo.

Por lo demás, se desconoce totalmente qué tipo de información fue facilitada en 2003 y en 2005 acerca del producto, sus características y riesgos, y el normal funcionamiento de las obligaciones subordinadas antes de la materialización de uno de sus riesgos (pérdida del capital) bien pudo dar lugar a que los actores confiasen en sus bondades y contratasen nuevamente el producto.

La cuestión es que no se realizó test de conveniencia, como tampoco el oportuno test de idoneidad -exigible por tratarse de un servicio de asesoramiento, al haber sido ofrecido el producto al cliente-, acerca de los cuales señala la STS, Sala 1ª, de 7 de julio de 2014 lo siguiente:

'en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008'.

En definitiva, no medió información suficiente acerca del producto contratado, carencia que conduce a presumir la existencia del error en el consentimiento, tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 :

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

CUARTO.-La apelante hace luego referencia en su recurso a la acreditación del vicio del consentimiento y a la carga de la prueba de la información facilitada.

Aunque la apelante reconoce que por aplicación del art.217.7 LEC la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, por tratarse habitualmente de hechos negativos, alega que debe estarse a las circunstancias concretas del caso, y que la demandada ha acreditado que la actora tuvo a su disposición durante largo tiempo los documentos donde constaban los movimientos concernientes al producto, los rendimientos que iba percibiendo y la información a efectos fiscales, por lo que conocía perfectamente lo que adquiría cuando suscribía las órdenes de compra de los títulos de la demandada. Añade que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, lo cual hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo período de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, y conduce a presumir, 'iuris tantum', la validez del consentimiento prestado.

La Sala considera que con ese argumento acerca de la carga de la prueba la apelante trata de sustituir la obligación de informar al cliente, con carácter previo a la contratación, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto -obligación que reconoce incumbe a la demandada- por el deber del cliente, no ya de informarse antes de contratar, sino después de contratar, sobre lo que ha contratado, lo cual no es acorde con la exigencia legal impuesta a la entidad bancaria de informar al cliente.

Lo cierto es que, a tenor de lo expuesto, cabe apreciar error esencial y excusable como vicio del consentimiento en la suscripción del producto, y, como lleva a cabo el juzgador de instancia, procede la declaración de nulidad interesada.

QUINTO.- Alega la apelante que es imposible impugnar una norma administrativa, en el sentido de declarar la nulidad del canje de los títulos, para lo cual carece el juzgado de primera instancia de competencia funcional, aparte de que, en última instancia, la demandada cumplió con una norma administrativa de carácter imperativo, dada en virtud de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, un acto administrativo solo impugnable ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Y añade que lo mismo cabe decir de la posterior venta al FGD.

Sin embargo, como bien se precisa en el fallo de la sentencia recurrida, no se trata aquí de declarar la nulidad de la conversión obligatoria de los títulos en acciones de la demandada, como tampoco de la venta de las acciones al FGD, sino de que es declarada la nulidad de los contratos 'debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones.'

SEXTO.- Seguidamente, reitera la apelante la contradicción existente entre la venta al FGD de las acciones fruto de la obligatoria conversión de los títulos en acciones de la entidad demandada, venta que afirma fue voluntaria, y el ejercicio de la acción de nulidad. También reitera que ha tenido lugar la confirmación del contrato.

La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia, negando tales extremos, y está a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo , es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En relación con la confirmación del contrato, como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

Lo expuesto acerca de las participaciones preferentes es también aplicable a las obligaciones subordinadas.

SÉPTIMO.- Finalmente, la apelante impugna la imposición de costas llevada a cabo en primera instancia, pues alega que existirían, como mínimo, dudas de derecho que hacen legítima la defensa de la demandada.

Sin embargo, no es apreciable excepción alguna al principio del vencimiento objetivo en materia de costas ex art.394 LEC , y no se aprecian dudas de derecho en cuanto al fondo del asunto, cuya resolución en sentido estimatorio de la demanda dio lugar a que fueran impuestas a la demandada.

En atención a todo lo expuesto, este Tribunal considera procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.-Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede la imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 por el magistrad0 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Granollers , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.