Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 884/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 161

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a nueve de Marzo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Adopción de Medidas en relación con Relaciones Paterno Filiales seguidos en primera instancia con el nº 204 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 884 del año 2015, a instancia de Dª Salome , representada en la instancia por la Procuradora Dª Irene Becerra Notario, y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud, y defendida por la Letrada Dª Agustina Herranz González; contra D. Argimiro , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María López Olea, y defendido por el Letrado D. Jeremías José Colom Centelles; siendo parte el Ministerio Fiscal

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares con fecha 15 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por Doña Irene Becerra Notario, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Salome contra Don Argimiro, acordando como medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales las del Código Civil y en especial las siguientes:

La patria potestad compartida.

La atribución de la guarda y custodia para la madre.

Régimen de Visitas del progenitor no custodio será: el estar el padre con el menor durante el periodo de cuatro días las veces en las que pueda desplazarse a Linares, debiendo preavisar a la madre con antelación mínima de diez días. Con recogida y entrega en el domicilio materno.

Periodo de vacaciones escolares. Las vacaciones escolares de Verano se dividirán en cuatro periodos, desde el última día lectivo hasta el anterior al primero del siguiente curso, correspondiendo al padre tres de ellos y a la madre uno, eligiendo ésta cada año el periodo del que quiere gozar de estancia con el menor. La Navidad se dividirá en dos periodos, uno desde el último día escolar lectivo hasta el día treinta de diciembre y otro desde el treinta de diciembre hasta el día anterior al primer lectivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años impares y el padre los años pares. La Semana Santa se dividirá en dos periodos, uno desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y otro desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares..

El padre debe abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales. Todos ellos, pagaderos en los primeros cinco días del mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o de ahorros que al efecto designe el receptor.

Los progenitores abonaran el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo menor.

Sin expreso pronunciamiento en costas..

Todo ello sin perjuicio de que los padres, en cada momento, puedan adoptar variaciones que de común acuerdo consideren oportunas en interés de los menores'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita su revocación, debiendo desestimarse la demanda y estimarse la reconvención formulada en la instancia, y solicitando la práctica de prueba en esta segunda instancia, en relación al informe psicosocial del Equipo Técnico denegado en la instancia, y a una serie de documentos que aporta con el recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora y por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, tras denegarse la prueba solicitada en Auto que obra en el rollo, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se expresará en los siguientes:

Fundamentos

Primero.-El pleito cuya sentencia es objeto de apelación, versa sobre la regulación de las medidas que deben regir las relaciones paternofiliales de las partes con su hijo Jorge, nacido el día NUM000 de 2006. Se planteó el debate en relación con la custodia del niño que ambas partes pretenden se les atribuya, sobre la cuantía de la pensión alimenticia y sobre la asunción del coste o carga del traslado del menor para la efectividad del derecho de visitas, en cuyo régimen coinciden básicamente las partes, habida cuenta de las residencias en Linares de la madre y en Peñíscola del padre.

La sentencia de instancia fundamenta en la valoración de la prueba que expone la decisión de atribuir la custodia a la madre demandante de medidas, establece el régimen de visitas de forma amplia en el sentido propuesto por ambas partes, siendo a cargo del padre los desplazamientos para su realización, y se fija la cuantía de los alimentos a cargo del padre en la cifra de 350 euros mensuales, que por ambos se solicitaba a cargo del progenitor no custodio.

Y frente a dichos pronunciamientos se alza el recurso de apelación formulado por el Sr. Argimiro, en el que se alega como primer motivo infracción de normas y garantías procesales, concretada en el artículo 770.4 de la LEC, en cuanto prevé el auxilio de especialistas para la determinación de la custodia, y que fue solicitado por ambas partes, al no entender la parte la negativa a su práctica, siendo motivo suficiente el deseo del menor de convivir con su padre, al deber analizarse los motivos de dicha voluntad; en segundo lugar y en cuanto al fondo, se alega error en la valoración de la prueba, motivo en el que se alude a la atribución de la custodia, a la cuantía de los alimentos y a la atribución de la carga de recogida del menor para el ejercicio del régimen de visitas, lo que fundamenta sus peticiones, en primer lugar de que se le atribuya la custodia del menor, se fije un régimen de visitas a favor de la madre, similar al que fija la sentencia, pero compartiendo ambos progenitores los desplazamientos para la entrega y recogida del menor, estableciendo la cuantía de la pensión alimenticia en 150 euros, y gastos extraordinarios por mitad, debiendo pactarlos previamente ambos progenitores; y subsidiariamente pero de forma similar, en caso de que se otorgue la custodia a la madre.

A dichas alegaciones se opusieron tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.-En cuanto al primer motivo, que en definitiva fundamenta la petición de la pericial psicosocial en la segunda instancia, ya se dio respuesta en el Auto en el que se denegaba dicha prueba. No concurre infracción de normas y garantías procesales por haber considerado el Juzgador que no era precisa dicha prueba, cuando suponiendo una gran dilación en la resolución del asunto, como desafortunadamente la experiencia indica, no se evidencia su necesidad. Siendo que el mero hecho de que el menor, que actualmente cuenta con casi 10 años, haya expresado su deseo de vivir con su padre, no implica la necesidad de informes de especialistas para determinar los motivos subyacentes, cuando es claro que la situación de padres separados, y de conflictos entre ambos, siempre produce un conflicto emocional en los hijos menores que se ven privados de una situación familiar normal, y a los que es obligación de los padres, evitar en lo posible se les implique en sus propios conflictos y discrepancias en las decisiones que les afectan.

Tercero.-Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, esta Sala intentará concretar en relación a las distintas medidas cuya regulación y fijación se impugna a lo largo del expositivo del motivo.

En cuanto a la atribución de la custodia, ciertamente los fundamentos en que se apoya la decisión de mantener la ostentada de hecho desde que se produjo la separación de los padres, entre finales del año 2010 y principios del año 2011, sin oposición por parte del recurrente, y al no haber contribuido el mismo a la atención de las necesidades del mismo, no aceptando asumir el coste de las clases particulares, y la existencia de una hermana, hija de la madre, con la que tiene lazos de hermandad, pudiendo durante las visitas con el padre, desarrollar sus lazos familiares con la familia paterna, no se aprecia la concurrencia de error alguno. Se vierten en el recurso en relación a esta medida conclusiones probatorias que ciertamente no se deducen en absoluto de la prueba practicada, como son el abandono por parte de la madre del domicilio familiar quedándose el recurrente al cuidado del hijo, sin que la copia de una demanda redactada en su nombre en la que así se expresa en sus hechos, que no se ha acreditado siquiera fuera presentada y que la propia parte manifiesta que se retiró. También se alega en relación a su contribución al sostenimiento del menor, que alguna hizo, comprándole ropas cuando estaba con él y atendiendo gastos extraordinarios y que hubo un pacto entre los padres de que cada uno afrontaría su mantenimiento cuando lo tuviera en su compañía. Pues bien, la existencia de tal pacto no se deduce de ninguna prueba, incluido el interrogatorio del propio Sr. Argimiro, en cuyo transcurso vino a reconocer que no lo hacía porque la madre ganaba dinero, y que al separarse él estaba desempleado.

Ciertamente a la hora de tener que decidir la atribución de la custodia, los elementos de hecho tenidos en cuenta en la sentencia de instancia, justifican la decisión.

Sin negar la capacidad de ostentar la custodia al padre recurrente es claro que la omisión durante los años de separación de contribuir con una pensión alimenticia al sostenimiento del menor, supone dejación del cumplimiento de una obligación natural esencial que no indica un comportamiento responsable como padre, por más que durante los períodos de visitas que lo tiene en su compañía, durante las vacaciones como expresó el propio menor, le pueda comprar alguna ropa, o atender adecuadamente, ayudándole en sus estudios. Y de otro lado el hecho de que Jorge, haya bajado el rendimiento escolar en el último curso, y que exprese su deseo de vivir con su padre, fundamentado según puede apreciarse al visionar la grabación de su exploración, en que su madre le regaña más que su padre, incluso cuando no hace nada malo, y que la ve poco, no justifica un cambio tan radical como el propuesto en la custodia de hecho que se viene desarrollando con normalidad por la madre, ya que se explica sin necesidad de más razonamiento de que es siempre el progenitor que convive con el menor el que debe imponer las normas que no siempre agradan al mismo, que a quién se echa de menos, evidentemente, es al progenitor al que sólo se ve en periodos esporádicos, y cuya disciplina al coincidir con vacaciones es siempre más relajada, y finalmente que el bajo rendimiento escolar puede estar provocado por múltiples causas, entre otras la adaptación a un nuevo colegio, o simplemente el conflicto entre sus progenitores; sin que conste ninguna otra circunstancia de la que se evidencie que su interés estaría mejor amparado con la atribución de la custodia al padre.

Cuarto.-Por lo que respecta a la asunción de la carga del desplazamiento para la recogida y entrega del menor, como la propia sentencia indica, siendo escasos esos desplazamientos habida cuenta de la distancia, y siendo el demandado el que tiene mayores ingresos, el coste del desplazamiento deberá tenerse en cuenta en la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, antes que establecerse la entrega a cargo de uno y la recogida a cargo del otro, cuando no consta siquiera la disponibilidad de la madre a tal efecto.

En esta cuestión debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia de 26-4-14 sobre el reparto de cargas originadas por el régimen de visitas. Dice dicha Sentencia: ' Segundo.- Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

Ello supone la desestimación de la impugnación.

Quinto.-Finalmente en relación a la cuantía de la pensión, con estimación de la impugnación, sí debemos discrepar de lo acordado en la sentencia de instancia. Se fija la cifra de trecientos cincuenta euros, que atendidas las circunstancias existentes se estima de un lado desproporcionada en relación con la capacidad del obligado y no necesaria por parte del beneficiado, sin que ciertamente el fundamento expresado en la sentencia de que es la cifra que solicita en la demanda reconvencional como pensión a cargo del progenitor no custodio, sea razón objetiva y justificada para fijarla, sin atender a lo que en la propia sentencia se decía se tendría en cuenta al tratar de la carga del desplazamiento.

La única prueba de la cuantía de los ingresos del recurrente es su propia manifestación de que asciende a 1.000 euros netos, no teniendo vivienda en propiedad. Y por parte de la progenitora custodia, sólo tiene la ayuda de 426 euros solicitada. Con estos datos, la pensión que resulta de la aplicación del baremo publicado por el CGPJ como criterio orientador, sería la de 209 euros mensuales. Si a ello añadimos el coste de los desplazamientos entre Linares y Peñíscola, y que las clases particulares, único gasto no habitual que se justifica precisa el menor, se debe tratar como gasto extraordinario pues no se puede presumir que sea tal necesidad permanente en el tiempo, ciertamente es razonable fijar la pensión alimenticia en la cantidad propuesta en el propio recurso de apelación, de 150 euros mensuales, y manteniendo la obligación de contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios, que efectivamente y como también se solicita, cuando no sean urgentes además de necesarios, deberán contar para poder repercutir el 50% en el otro progenitor, con su conocimiento y aceptación.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, conforme dispone el artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con fecha 15 de junio de 2015, en autos de Juicio sobre Regulación de Medidas Paternofiliales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 204/2014, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único extremo de fijar la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio en la cifra de 150 euros mensuales, precisando en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios al 50%, que deberán ser comunicados y aceptados expresa o tácitamente por el obligado, salvo los necesarios que sean urgentes, para poder ser repercutidos en el mismo, confirmándose en lo restante la sentencia y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0884 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.