Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 48/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00161/2016

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

MVJ

N.I.G.24089 42 1 2006 0001327

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000020 /2015

Recurrente: Fulgencio

Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO

Abogado: MARÍA LUISA HERMIDA PÉREZ HEVIA

Recurrido: Macarena , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO,

Abogado: AZUCENA GONZALEZ CORONADO,

SENTENCIA Nº 161/16.

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.

En León, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Modificación de Medidas 20/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 48/2016, en los que aparece como parte apelante D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dña. Begoña Puerta Lozano y asistido por la Abogada Dña. María Luisa Hermida Pérez Hevia y como parte apelada DÑA. Macarena , representada por la Procuradora Dña. Maria Purificación Diez Carrizo y asistida por la Abogada Dña. Azucena González Coronado, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de julio de 2015, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Begoña Puerta Lozano, en nombre y representación de Don Fulgencio , contra Doña Macarena , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Díez Cano, se amplía el régimen de visitas en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución de forma que el padre podrá estar con su hijo Juan Ramón una tarde entre semana que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será la del martes y ello desde la salida del menor del colegio, recogiendo al menor en ese momento, hasta el día siguiente en que el padre deberá dejar al menor en el centro escolar a la hora de inicio de su jornada escolar. No ha lugar a ninguna otra modificación.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

Y aclarando la Sentencia, por Auto de quince de septiembre de dos mil quince, cuya Parte Dispositiva dice:

'ACUERDO: Rectificarla sentencia dictada el 27 de julio de 2015 en el único sentido de aclarar que la Procuradora que representa en estos autos a la parte demandada es Doña María Purificación Díez Carrizo y no el procurador que erróneamente se ha consignado en el encabezamiento y parte dispositiva de la citada sentencia.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 17 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Fulgencio se formuló contra Dña. Macarena demanda de modificación de las medidas adoptadas respecto del hijo de ambos Juan Ramón , nacido el NUM000 de 2005, en Sentencia de divorcio (de mutuo acuerdo) de 8 de marzo de 2006, que aprobó el Convenio Regulador de 1 de febrero de 2006, que atribuyó la guarda y custodia a la madre y un reducido régimen de visitas a favor del padre, así como en ulterior Sentencia de modificación de medidas de 18 de diciembre de 2007 , que si bien denegó la custodia compartida a que aspiraba este ultimo, incrementó considerablemente el régimen de visitas consensuado por ambos progenitores en el anterior procedimiento. Lo solicitado en dicha demanda se circunscribe al ámbito de la custodia, que nuevamente se solicita se comparta por ambos progenitores y a la pensión alimenticia que viene satisfaciendo el actor, que se pide sea dejada sin efecto y sustituida por la obligación de los dos progenitores de asumir los gastos de alimentación y otros gastos corrientes que se produjeren durante los tiempos de estancia del menor con cada uno de ellos.

La demandada se opuso a la demanda al negar la producción de posibles cambios de circunstancias que aconsejen la modificación de medidas pretendida, haciendo hincapié en la situación de incomunicación y de conflicto continuo en que se hallan inmersos los litigantes, incapaces de llegar a acuerdos en el mantenimiento y educación del niño, así como en el deseo de éste de permanecer en la que considera su casa, es decir, al lado de su madre y su entorno familiar, que es en el que ha vivido siempre, puesto que sus padres se divorciaron cuando tenía un año de edad.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, en cuanto que, aún negando la custodia compartida por la inexistencia de circunstancias que aconsejaran la modificación del régimen establecido, apuntando a incluso a lo contrario la situación de angustia que sufre el menor a causa de la petición de su progenitor y que se refiere en los informes de dos Psicólogos y del Equipo Psicosocial, amplió no obstante el régimen de visitas a una tarde intersemanal desde la salida hasta el día siguiente a la entrada al colegio.

Dicha resolución se recurre por ambas partes: por la actora al insistir en las pretensiones de su demanda y por la demandada al no estar conforme con la ampliación del régimen de visitas y muy especialmente con la pernocta intersemanal en la casa del padre.

SEGUNDO.-Sobre el sistema de custodia.

Descartable en base a la prueba practicada que el Sr. Fulgencio no esté capacitado para el cuidado y custodia de su hijo, pues ninguna prueba documental o pericial lo pone de manifiesto, desprendiéndose incluso lo contrario de los diversos informes del Equipo Psicosocial obrantes en el procedimiento y muy particularmente de lo manifestado por sus componentes en la vista celebrada ante este Tribunal, hemos de ver si el régimen de custodia compartida interesado por su representación resulta acorde a las circunstancias del hijo y de sus progenitores.

Como nos recuerda la jurisprudencia, la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y no estando el mismo definido ni determinado ni en el art. 92 del Código Civil ni en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , según precisa la STS de 19.07.13 , citada en otras posteriores, 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla .tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Como nos dice la STS de 02.07.14 , que cita la anterior, 'Lo qué sé pretende es aproximar éste régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Entre los criterios reiterados por la Sala 1a del Tribunal Supremo para acordar la medida discutida y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29.04.13 , citada en otras varias posteriores, figuran 'los deseos manifestados por los menores competentes', a los que se suman otros tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento por aquéllos de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, 'cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Muy recientemente, la Sentencia nº 138/2016, de 9 de marzo del Tribunal Supremo , que casó una sentencia de esta Audiencia Provincial que denegó la custodia compartida en base a la mayor dificultad del padre, a causa de sus horarios laborales, para llevar a los niños al colegio, pese a presentar ambos progenitores las aptitudes necesarias para ostentar la guarda y custodia, razonó al final del Segundo de sus Fundamentos que 'Para la adopción del sistema custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario [...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de personalidad'.

A la luz de la anterior doctrina, hemos de reconocer la situación permanente y cronificada de conflicto interparental existente entre ambos progenitores, que, como se recoge en el último informe del Equipo Psicosocial de fecha 27.04.16, emitido a instancias de este Tribunal, en vez de recibir asesoramiento familiar conjunto o intentar abordar juntos los problemas que han sufrido y en la actualidad sufre su hijo, han optado por someterle a diversas evaluaciones y terapias psicológicas, habiendo acudido hasta a tres psicólogos, mas sin ni siquiera colaborar con los terapeutas que cada uno ha escogido unilateralmente.

Y aunque la existencia de desencuentros, propios de la crisis de pareja, no empecen este régimen de guarda y custodia, siempre que no afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos (así nos lo recuerda la muy reciente STS de 03.05.16 ), esto es precisamente lo que ocurriría en el presente caso, de accederse a un sistema que este Tribunal de apelación viene permitiendo incluso en supuestos de incomunicación entre progenitores, pues lo contrario podría implicar que se dejara en manos de uno de ellos la posibilidad de su instauración.

Según resulta de dicho informe, como queda dicho ratificado y explicado por sus autoras en la vista de la apelación, el menor se niega a relacionarse con el padre, afirmando que en el contexto paterno no se siente querido y realizando una atribución de sus actuales problemas de salud al hecho de verse obligado a seguir con dicha relación. Presentando, según las pruebas psicométricas que le fueron realizadas, un índice elevado de Ansiedad-Estado, que es un tipo de ansiedad transitoria que se manifiesta normalmente en niños expuestos a situaciones de tensión o frustración, sufriendo desde el verano de 2015, cuando se enteró de las aspiraciones de su padre, episodios paroxísticos y comportamientos disruptivos, por lo que actualmente se encuentra bajo tratamiento médico y pendiente de un diagnóstico definitivo en el servicio de Neuropediatría del Hospital de León, desconociéndose, por lo tanto, si la causa es física o psicosomática, supuesto éste en el que, según la Psicóloga del Equipo, las consecuencias podrían entrañar un considerable peligro para la salud del menor.

Es por todo ello que, aunque puesta de manifiesto en algún momento anterior una manipulación por parte de la madre del desarrollo afectivo del menor (véase el informe emitido por dicho Equipo en noviembre de 2007) y aún cuando actualmente es el padre el único que parece estar dispuesto, si la madre acepta, a realizar una terapia conjunta, lo cierto es que el cambio de la custodia por parte de la madre a una custodia compartida por ambos progenitores, entraña unos riesgos para la salud psíquica del menor que este Tribunal no está dispuesto a asumir.

Ante la necesidad urgente de disminuir el estrés que actualmente sufre el niño considera aconsejable incluso dicho Equipo la supresión del régimen de visitas por un período aproximado de dos meses que fue cautelarmente acordado por el Juzgado y que acaba de transcurrir. Asimismo, considera 'muy necesario' un abordaje terapéutico 'INTERPARENTAL', pues sin el mismo el menor sufre un riesgo muy elevadode aumentar su desajuste psicológico, lo que, pensamos debe llevar a la reflexionar a ambos progenitores y muy especialmente a la madre para facilitar la participación en una terapia conjunta que permita la recuperación de la salud psicológica de su hijo.

Por ello, el recurso de la parte actora debe ser desestimado.

TERCERO.-Sobre el régimen de visitas.

Como ya se ha indicado, aboga la representación de la Sra. Macarena por la supresión de la tarde intersemanal sobre la base de que no fue solicitada por la representación del Sr. Fulgencio y de que resulta perjudicial para el menor.

Aconsejada la ampliación por el Equipo Psicosocial, en el último de los informes emitidos, de fecha 27.04.16, se recoge que no se ha evidenciado ninguna circunstancia objetiva que aconseje la restricción de las visitas, por lo que, una vez transcurrido el plazo de suspensión de las mismas, aconsejada por las peritos para desestresar al niño, no vemos razones para evitar este paso adelante dado en la resolución recurrida en la intensificación de las relaciones del niño con su padre, imprescindibles para el desarrollo integral de su personalidad.

El recurso de la demandada debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en absoluto ajenas a la duda, aconseja la no imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de sus recursos derivadas, pese a su desestimación ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandolos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dña. Begoña Puerta Lozano, en nombre y representación de D. Fulgencio y, vía impugnación, por la Procuradora Dña. Purificación Diez Carrizo, en nombre y representación de Dña. Macarena , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en fecha 27 de julio de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas nº 20/2015 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 15 de enero de 2016, la confirmamosen todos sus pronunciamientos, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada y no sin dejar de insistir en las recomendaciones del Equipo Psicosocial sobre la conveniencia del abordaje terapéutico interparental para tratar de solucionar los problemas de tipo psicológico que presenta el hijo de ambos.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.