Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 298/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 298/2015

Procedimiento ordinario núm. 642/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 161/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA CARME BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a cinco de abril de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 642/2013, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 298/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada María Inés , representada por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendida por el letrado CANDI PUJOL COROMINAS. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 , es la siguiente:

'Estimo la demanda presentada per María Inés contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a María Inés la quantitat de 38.769'83 euros. L'actora no ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts. Catalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació extra judicial de la part actora per la recuperació del capital i fins la presentació de la demanda, sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la presentació de la demanda la quantitat indicada ha de generar els interessos processals.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

La transcripción literal de la parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 25 de febrero de 2015, es la siguiente:

' Aclareixo i subsano la Sentència dictada en aquest procés, en el sentit d'establir que l'acció que s'estima es l'exercitada per la part actora amb caràcter principal. (...)'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 5 de abril de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda al considerar acreditado que la demandada incumplió su obligación de suministrar una información adecuada sobre el tipo de productos y el riesgo inherente al mismo, ocasionando con ello daños y perjuicios a los demandantes, que se cifran en la suma reclamada por la pérdida parcial del capital (38.769,83 euros), más los intereses correspondientes.

Contra esta resolución interpone recurso la entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, refiriéndose en primer término a la carga de la prueba de la cuantificación del daño y la interdicción del enriquecimiento injusto; a la ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada; a la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a las partes; a la inexistencia de incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales; a la improcedencia de reclamar una indemnización por daños y perjuicios del articulo 1101 del CC por falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido, y finalmente, se solicita la no imposición de las costas en caso de desestimación del recurso por la concurrencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-Hay que puntualizar en primer lugar que aunque en la resolución recurrida se concluye que las pruebas practicadas comportan que haya de tener éxito tanto la acción de incumplimiento contractual como la de nulidad, lo cierto es que a diferencia de otros muchos supuestos no es esta segunda acción (nulidad por vicio del consentimiento) la que se acoge en la parte dispositiva de la sentencia, sino que se estima la primera (daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual), y a tal efecto véase el auto de aclaración. No existe pues pronunciamiento que decrete la nulidad de las ordenes de compra, como procedería en caso de haberse estimado la acción de nulidad, en cuyo caso las consecuencias serían las previstas en el art. 1.303 C.C . Ambas acciones se ejercitan de forma alternativa en la demanda, por lo que el juzgador puede resolver en sentido estimatorio a tenor de la que considere más adecuada.

TERCERO.-Pues bien, entrando a analizar el fondo del recurso, como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones en las que también era parte Catalunya Banc SA, no cabe duda de que el incumplimiento del deber de información y de asesoramiento adecuados por parte de la entidad financiera emisora y colocadora de un producto financiero de carácter complejo -como lo son las obligaciones de deuda subordinada o las participaciones preferentes- puede suponer un incumplimiento contractual que origine la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Así lo expone con toda claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 -referida a un supuesto de compra de participaciones preferentes y, por tanto perfectamente extrapolable al caso- y lo reiteran las SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 , señalando que: ' ...Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas' .

La recurrente parte de la base de que la información facilitada no fue insuficiente y que todas las operaciones se documentaban, infiriendo que existen suficientes elementos objetivos para que cualquier persona, incluso aunque tenga nulos conocimientos financieros, pueda observar que no se trata de un depósito.

Las alegaciones de la recurrente no pueden ser atendidas desde el momento en que en modo alguno se corresponden con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, profusamente analizadas por el juzgador a quo.

En la resolución recurrida se analizan las alegaciones de una y otra parte y se examina pormenorizadamente toda la prueba practicada, tanto en lo que se refiere a la prueba documental como a la información verbal que se dice proporcionada a la demandante, resultando especialmente clarificadoras la declaración testifical del empleado de la sucursal y de la que se desprende que los actores, la Sra María Inés y su difunto marido, no fueron debidamente informados de las características del concreto producto en el que se les aconsejó invertir, ni de los riesgos inherentes al mismo. No eran personas que tuvieran conocimientos financieros ni estudios superiores siendo que el marido era empleado de una bóbila y la esposa ama de casa (cuenta ahora con mas de 77 años)

Los documentos aportados por ambas partes y la declaración del testigo dejan vacías de contenido las genéricas alegaciones de la apelante pues lo cierto es que tanto la Sra. María Inés como su marido eran pequeños ahorradores, con productos básicamente a término, de carácter conservador y sin riesgo, indicando el testigo que no se informaba a los clientes de que el capital invertido podía llegar a perderse, y que nunca se contempló esa posibilidad.

Por lo demás, la resolución recurrida analiza detalladamente el contenido de los documentos, mas bien escasos (folletos informativos o información fiscal), exponiendo claramente las razones por las que considera que la información es insuficiente a efectos de cumplir debidamente con el deber de información que incumbe a la demandada, al igual que también lo es el contenido del folleto informativo, no existiendo test de conveniencia.

CUARTO.-Es también doctrina jurisprudencial reiterada que en este tipo de procedimientos corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado información suficiente a su cliente, que además ha se ser precontractual. Y en el presente caso, a la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. La resolución recurrida se refiere ampliamente a esta normativa (normativa MiFID, Ley del Mercado de Valores y normas concordantes), por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, indicando únicamente que a efectos de lo dispuesto tanto en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo como en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y normativa concordante, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorarios o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia).

Ni siquiera es preciso profundizar en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes ni en el reiterado argumento de que la demandada actúa como simple mandataria, sin asumir funciones de asesoramiento. No puede seguir sosteniendo la actora que se limitó a ejecutar la orden del cliente. Lo único de lo que existe debida constancia es que los actores tenía depositados sus ahorros en la entidad, y de que han perdido parte de su capital, sin que la demandada haya acreditado haber procedido en dicha contratación con la diligencia que dice haber desplegado y que, sin duda, le era exigible.

No hace falta tampoco insistir en cuales eran sus obligaciones puesto que están ampliamente recogidas en las sentencia, y lo verdaderamente determinante es que no acredita haberlas cumplido. Como dice la STS de 16 de septiembre de 2015 (nº 489/2015 ) -se trata de un caso nulidad por error vicio en la adquisición de participaciones preferentes, pero igualmente aplicable a este caso puesto que el deber de información es en todo caso el mismo-, ' ...la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada' .

En consecuencia no puede admitirse el alegato de la recurrente sobre el correcto cumplimiento de sus obligaciones, constando en cambio que concurren los requisitos previstos en el art. 1.101 y concordantes C.C ,debiendo recordar, por un lado, que no ha se ha cuestionado que los actores tienen estudios primarios y que carecían de conocimientos financieros, siendo la propia entidad la que califica al cliente como minorista y, por otro lado, que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la precitada STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 ' .... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' .

QUINTO.-Una vez acreditado que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales difícilmente podrá sostenerse que no se ha causado ningún daño y que, en caso de existir, falta el requisito del nexo causal necesario para la viabilidad de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual ( art. 1.101 y concordantes C.C .).

La recurrente funda sus argumentos en la ausencia de una causalidad adecuada, considerando que lo que ha generado la pérdida de valor de las participaciones no es el supuesto incumplimiento del deber de información; que no puede conceptualizarse como daños y perjuicios lo que no es más que una pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al tipo de producto de inversión en la parte actora contrató en su día, y además procedió voluntariamente al canje y posterior venta de las acciones al FGD aceptando un precio inferior al desembolsado inicialmente, tratándose por tanto de un supuesto de asunción del propio riesgo, no pudiendo imputar a esta parte el resultado dañoso.

Ha quedado perfectamente acreditado que no se facilitó a los demandantes la información suficiente para que pudiesen conocer las características y funcionamiento de las participaciones preferentes y los riesgos que comportaban. La declaración del empleado no pudo ser más clara al señalar que no informaban del más mínimo riesgo, bien por desconocimiento o bien porque no se contemplaba siquiera tal posibilidad. Y ese riesgo es precisamente el que se materializó, sin que previamente la demandada -la entidad emisora de las participaciones preferentes, que además era quien la colocaba, en este caso, a unos consumidores, clientes minoristas- hubiera cumplido con su deber de información, atendiendo únicamente a su interés en la colocación de un producto financiero que, como resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

El desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando está directamente relacionado con la falta de información, por lo que no puede sostenerse que se trata de las consecuencias derivadas de la asunción del propio riesgo y que por ello debe soportarlas la parte actora. Es precisamente al contrario, porque fue la demandada la que no pudo hacer frente a las obligaciones que imponía el mercado financiero y decidió financiarse a través de sus clientes, omitiendo datos esenciales sobre el producto y sin informarles de lo que realmente estaban adquiriendo y del riesgo inherente que comportaba.

La resolución recurrida da correcta respuesta a las alegaciones de la demandada sobre el canje de las participaciones por acciones y venta de éstas al FGD, descartando la pretendida confirmación. En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. El canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la única posibilidad de minimizar el daño. No consta en los documentos aportados con la demanda que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que pudiera corresponderle, antes al contrario.

SEXTO.-Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin que quepa aceptar que la parte actora debe de devolver lo que percibió por rendimientos del producto habida cuenta que se trata de una acción de indemnización por daños y perjuicios y no una de nulidad o de resolución contractual, siendo los efectos los del articulo 1101 del CC .

Por lo demás habrá también que mantener igualmente la decisión adoptada en cuanto a las costas de primera instancia, que se ajusta plenamente al principio general del vencimiento objetivo que consagra el art. 394-1 de la LEC , sin que quepa apreciar la concurrencia de las dudas jurídicas que refiere la apelante en su recurso puesto que, insistimos, estamos ante una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y no ante una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, no habiendo sido esta acción la que se estima en la parte dispositiva de la sentencia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Solsona en los autos de Juicio Ordinario nº 642/13 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.